La consultazione preliminare non può restringere il mercato!
Consiglio di Stato, Sez. III , 23 / 09 / 2019 , n. 6302
Scritto da Roberto Donati 23 Settembre 2019
Estremamente importante la Sentenza del Consiglio di Stato, perché ribadisce un orientamento sui servizi manutentivi di apparecchiature elettromedicali su cui si era recentemente espresso il Tar Toscana.
Un orientamento fondato sul rigore nell’accertare l’esistenza dei presupposti che giustifichino l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare.
I giudici toscani avevano stabilito come sia illegittima la consultazione di mercato che, anziché essere aperta alla verifica delle alternative disponibili, sia correlata sin dal suo avvio al necessario possesso da parte degli operatori economici interessati di requisiti che, in assenza di idonea giustificazione ad opera della stazione appaltante, restringano il confronto concorrenziale.
Consiglio di Stato, Sez. III , 23 / 09 / 2019 , n. 6302 ribadisce come la consultazione di mercato non possa essere ristretta in partenza ai soli operatori selezionati con criteri che presuppongono come già dimostrata l’infungibilità delle prestazioni richieste.
Anche in questo caso il ricorso oggetto di decisione riguarda una consultazione preliminare di mercato indetta ai sensi dell’art. 66 del d.lgs. n. 50 del 2016, avente ad oggetto l’individuazione “di operatori economici diversi dal costruttore.. per il servizio di assistenza tecnica full-risk per n. 1 sistema PET/TAC..”
Viene contestata , in particolare, la previsione di requisiti di idoneità ai fini della partecipazione, che, secondo l’appellante, assumono una valenza preclusiva e prevedono, tra l’altro, la disponibilità:
– di “tecnici formati ed autorizzati dal fabbricante ad intervenire sull’apparecchiatura”,
– di personale tecnico “costantemente istruito per la manutenzione on site che da remoto dal produttore”;
– e di “parti di ricambio originali necessarie a non far decadere la marcatura CE”.
Queste previsioni, secondo l’appellante , restringerebbero la concorrenza in quanto risulterebbe, in apice, impedito l’accesso alla prestazione in argomento, salvo che al produttore ovvero ad operatori economici in rapporti qualificati con il costruttore, a qualsivoglia impresa di settore, sebbene in possesso di esperienza, idonea certificazione, personale tecnico altamente qualificato e parti di ricambio perfettamente equivalenti agli originali.
Il Consiglio di Stato accoglie l’appello ed annulla gli atti impugnati.
I giudici evidenziano come il macchinario oggetto di manutenzione sia espressione di una sofisticata tecnonologia cui si riconnette, per quanto di più diretto interesse, un’elevata complessità e specificità manutentiva resa ancor più particolare dalla necessità di utilizzare appropriati software di gestione e di diagnostica che implicano anche la conoscenza e la disponibilità giuridica o quanto meno un’autorizzazione d’uso delle relative chiavi di accesso.
Ciò nondimeno, ritiene il Collegio come le restrizioni ordinariamente registrate in tale peculiare mercato nell’accesso ab externo a tali imprescindibili dati, per quanto nota e fatta oggetto di apposita indagine dell’AGCM, non costituisca, di per sé, e con la pretesa automaticità, fattore giustificativo del passivo recepimento di comportamenti obiettivamente distorsivi della concorrenza, dovendo piuttosto verificarsi, di volta in volta, e con specifico riferimento alla singola situazione, se tali difficoltà si traducano effettivamente in vincoli cogenti e giuridicamente non superabili da parte della stazione appaltante sì da imporsi ad essa come realtà immodificabile di cui, in assenza di alternative praticabili, dover prendere atto.
E ciò anche in presenza di un servizio da rendere con elevati standard qualitativi ed in tempi immediati in un ambito particolare come quello qui in rilievo.
Dopo aver richiamato gli articoli 66 e 67 del Codice e la lettura giurisprudenziale più accreditata del quadro normativo (sintetizzata da ultimo nel parere CdS, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione del 17 gennaio 2019) , il Consiglio di Stato definisce cosa debba intendersi per consultazione preliminare di mercato.
Secondo il Consiglio di Stato l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.
Pertanto le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo, con le proprie linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l’ANAC ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustifichino l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare.
Le consultazioni di mercato possono costituire, dunque, “lo strumento per acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione” ovvero per validare le conoscenze già aliunde acquisite.
In tale ultima evenienza è di tutta evidenza come le determinazioni acquisite devono essere incontrovertibili, sì da rendere addirittura inutile il sondaggio pubblico dovendo altrimenti risultare strutturalmente cedevoli a fronte di un possibile diverso esito del sondaggio in questione.
Sulla base di queste premesse, deve preliminarmente rilevarsi come l’avviso qui in contestazione muove dalla indefettibilità dei requisiti soprarichiamati sì da rendere l’indagine orientata, ab imis, nell’acquisizione di ulteriori informazioni che non mettono in discussione tali indefettibili premesse, di per se stesse sottratte al sondaggio, che, pertanto, per i profili suddetti, non è aperto alla verifica delle alternative di mercato disponibili, avendo, per converso, l’Amministrazione ritenuto, vincolandosi fin d’ora a tali statuizioni, un elemento indefettibile per la stessa manifestazione di interesse il possesso da parte degli operatori interessati della formazione certificata dal produttore e l’utilizzo da parte loro di ricambi originali.
In altri termini, la consultazione di mercato qui in rilievo non è ad ampio raggio ma presuppone una prima forte restrizione del mercato, definito sulla scorta dei requisiti tracciati in modo rigido e vincolante dalla stazione appaltante e si rivolge, dunque, esclusivamente agli operatori che, in via di mera tesi, ed in aggiunta al fornitore, già posseggano tali requisiti.
Tanto giustifica la legittimazione e l’interesse ad agire dell’attuale appellante che, pertanto, risulta, a cagione delle suddette condizioni, già in partenza irrimediabilmente escluso dalla suddetta competizione, non essendo le dette condizioni reversibili.
Correttamente la stazione appaltante evidenzia che debba essere individuato nel Fabbricante (art. 1 lett f della direttiva) il soggetto tenuto a garantire il rispetto dei RES (Requisiti Essenziali di Sicurezza) e quindi la corretta apposizione della marcatura CE, sicché dovrà essere quest’ultimo – che ha svolto l’Analisi dei rischi e che conserva il Fascicolo Tecnico – che dovrà dare istruzioni agli altri soggetti che entrano in contatto con il dispositivo medico circa le fasi successive alla immissione in commercio. Lo stesso principio regolatorio è recepito nel d.lgs. 46/1997, allegato 1 sui requisiti generali.
Orbene, il manuale d’uso dell’apparecchiatura in argomento (cfr. stralcio prodotto sub. doc. 5 del fascicolo di primo grado), tra le indicazioni generali sulla sicurezza di pg. 2-12, prescrive di “Utilizzare solo apparecchiature GE approvate per questo sistema. Non caricare sul computer alcun software non approvato da GE”.
Tanto premesso, dovendo la stazione appaltante muoversi nel solco delle prescrizioni della casa produttrice – che presidiano un uso sicuro dell’apparecchiatura suggellata dalla marchiatura CE – può ritenersi comprovata, in mancanza di elementi di segno diverso contraddistinti da pregnante valenza dimostrativa, la ravvisata necessità di utilizzo solo di “parti di ricambio originali necessarie a non far decadere la marcatura CE”.
Lo stesso però non è a dirsi, anzitutto, quanto alla prescritta disponibilità delle chiavi di accesso ai software di gestione, controllo e di diagnostica, rispetto ai quali la stazione appaltante non ha formalmente contestato l’intervenuta acquisizione unitamente al dispositivo e, comunque, all’opposto comprovato il mantenimento del regime di privativa in capo alla società fornitrice.
Nelle consultazioni preliminari la stazione appaltante deve informare il mercato, con congruo anticipo, circa le proprie intenzioni di acquisto, invitando gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilita’ di soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere per l’esistenza di un unico fornitore, ma, ai fini in questione, le suddette sollecitazioni devono muovere da un quadro fattuale e giuridico di sicura affidabilità quanto ai vincoli che, nella prospettazione dell’Amministrazione, condizionano la possibilità di un effettivo confronto concorrenziale.
Nel caso in esame, l’Amministrazione, anche nel corso del giudizio, non ha fornito alcun elemento che comprovi il proprio assunto quanto all’esclusività in capo al singolo operatore del Know How legato ai software di accesso e di manutenzione. E ciò nonostante tale assunto sia stato fatto oggetto di specifica contestazione e senza contare che l’onere di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda avvalersene» (Cfr. per tutte la Sentenza della C. Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05). In tal modo, resta frustrato in partenza lo scopo primario che assolve l’istituto, ossia quello di superare eventuali asimmetrie informative che fanno velo ad un’effettiva conoscenza del mercato.
Ed alle stesse conclusioni deve addivenirsi rispetto ai requisiti richiesti in capo al personale tecnico chiamato ad effettuare la manutenzione, laddove, in aggiunta ai necessari requisiti di specializzazione e di elevata qualificazione, imponga anche la formazione presso la stessa casa produttrice, evenienza questa non desumibile dal manuale d’uso prodotto in giudizio (che si limita a richiedere personale qualificato ed adeguatamente addestrato) né suffragata da fonti diverse.
Ne discende che la previsione che identifica come idoneo il solo personale tecnico munito di apposita abilitazione rilasciata dalle aziende produttrici (con esclusione di tutti gli altri tecnici specializzati, anche se eventualmente esperti nella manutenzione di apparecchiature identiche per tipologia e funzioni, ma prodotte da altre aziende) non risulta sorretta da una perspicua dimostrazione giustificativa.
Conclusivamente, nei limiti suddetti, l’appello va accolto e, per l’effetto, s’impone, in parte qua, la parziale riforma della sentenza appellata.
