La deroga al principio di rotazione di cui al comma 4 dell’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici può operare soltanto per come previsto dalla norma, quindi qualora vi sia una concreta insussistenza di alternative sul mercato e se vi sia stata una corretta esecuzione del contratto precedente.
In assenza di questi presupposti, il riaffidamento dello stesso servizio all’operatore uscente è illegittima, anche quando l’appalto riguardi il settore dei servizi di assistenza alle persone, ai sensi dell’art. 128 del d.Lgs. n. 36/2023.
Sulla base di questi presupposti, con la sentenza dell’11 aprile 2024, n. 1370, il TAR Sicilia ha annullato la determina di riaffidamento di un servizio di assistenza, disposta da una SA in favore dell’operatore uscente, motivata sulla regolare esecuzione del precedente servizio, nonché sulla ritenuta sussistenza dell’ipotesi di deroga al principio di rotazione contemplata dall’art. 49, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023, secondo cui “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.
Secondo la ricorrente, altro operatore del mercato, la SA non ha applicato in maniera corretta le disposizioni in materia, dato che la SA no ha preso in considerazione l’esistenza di alternative sul mercato. Di contro, la stazione appaltante ha chiesto il rigetto ricorso sostenendo, tra l’altro, che l’art. 128 del D.lgs. n. 36/2023 non prevede l’applicazione dell’art. 49 ai servizi di assistenza alle persone.
Il TAR ricorda che, secondo quanto previsto dall’art. 49 del d.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice Appalti), gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione e il successivo comma 2 specifica che, in applicazione del citato principio, “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Il successivo comma 4 prevede che “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.
Dal tenore letterale della disposizione (e, in particolare, dalla congiunzione “nonché”), spiega il giudice, si evince che la deroga alla regola generale del principio può operare solo a fronte della concorrente sussistenza dei requisiti indicati dalla norma e la relativa determinazione dell’amministrazione deve essere quindi adeguatamente motivata:
- sia in ordine alla concreta insussistenza di alternative sul mercato;
- sia in ordine alla precedente esecuzione del contratto.
Nel caso in esame, il Comune ha motivato la deroga al principio di rotazione solo con esclusivo riferimento all’accurata e puntuale esecuzione del servizio da parte del precedente affidatario, mentre manca la contestuale necessaria valutazione della struttura del mercato di riferimento e dell’assenza di alternative concorrenziali.
Deroghe al principio di rotazione e i servizi alle persone
Non è condivisibile nemmeno la tesi della SA secondo cui l’art. 128 del codice non prevede l’applicazione dell’art. 49 ai servizi alle persone.
In primo luogo, il provvedimento di aggiudicazione è stato motivato esclusivamente sulla ritenuta sussistenza della deroga di cui all’art. 49, comma 4, del D.lgs. n. 36/2023, senza menzionare la disciplina dei servizi sociali di cui all’art. 128 il cui richiamo nell’atto di costituzione in giudizio dell’ente costituisce, pertanto, un’inammissibile integrazione postuma della motivazione.
In ogni caso, la circostanza che l’art. 128 del codice non richiami le regole “generali” degli affidamenti sotto-soglia di cui agli artt. 48 e seguenti del D.lgs. n. 36/2023, richiedendo l’applicazione dei “principi e i criteri di cui al comma 3°…”, non esonera l’ente affidatario dall’obbligo di motivare adeguatamente la modalità di affidamento prescelta, che deve rispettare – oltre alle regole della contrattualistica pubblica e ai principi generali del codice dei contratti pubblici – anche gli speciali principi di cui al comma 3 dell’art. 128, secondo il quale “l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle specifiche esigenze deve diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilità degli utenti”.
In definitiva, per l’affidamento dei servizi alla persona di importo inferiore alla soglia eurounitaria, la stazione appaltante può fare ricorso all’affidamento diretto, anche in deroga al principio di rotazione, ma ha l’obbligo di motivare facendo riferimento ai parametri indicati nel comma 3 dell’art. 128 cit., altrimenti si consentirebbe la reiterazione ad nutum dell’affidamento diretto al medesimo operatore, in aperta violazione del principio generale dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del d.Lgs. n. 36/2023, mercato che rimarrebbe precluso ad altri operatori potenzialmente in grado di offrire i medesimi standard qualitativi e prestazionali di cui al citato art. 128, comma 3.
Il ricorso è stato quindi accolto, annullando la determina di aggiudicazione per violazione del principio di rotazione negli appalti sottosoglia.
Sul conflitto di interessi.
La sentenza ha invece respinto il ricorso per genericità nella parte in cui si paventava un conflitto di interessi ai sensi dell’art. 16 del d.Lgs. n. 36/2023, non essendo nemmeno indicato il soggetto cui avrebbe dovuto riferirsi la situazione di potenziale conflitto di interesse.
L’art. 16 c. 1-2 del D.lgs. n. 36 del 2023 dispone infatti che “1.Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione. 2. In coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro».
La norma richiede espressamente l’allegazione di “presupposti specifici e documentati” mentre, nel caso in esame, la parte ricorrente ha prospettato (e non dimostrato) un ipotetico conflitto del dipendente dell’associazione che non integra un effettivo e concreto conflitto di interessi nel senso precisato dall’art. 16. Di conseguenza, questa parte del ricorso non ha trovato accoglimento da parte del giudice amministrativo.
