tratto da leautonomie.it – a cura di Silvio Biancardi –
Non è legittimo prevedere in un capitolato speciale d’appalto l’applicazione di penali in caso di incremento del costo per la realizzazione dell’opera che travalichi le previsioni di spesa originarie. A chiarirlo è l’ANAC nella delibera n. 73 del 17 gennaio 2024.
Il caso trattato
Nel caso trattato dall’Autorità una stazione appaltante indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di progettazione di fattibilità tecnica ed economica, riguardanti un aeroporto. Il servizio doveva essere eseguito entro 105 giorni.
Una Fondazione architetti e ingegneri liberi professionisti segnalava l’illegittima previsione di alcune disposizioni nel capitolato speciale. In particolare, si faceva riferimento al capitolato speciale il quale disponeva: “L’eventuale incremento dell’importo delle opere progettate comporterà l’applicazione, a carico dell’Affidatario medesimo, di una penale pari all’uno per mille dell’importo del corrispettivo economico, previsto per la fase progettuale interessata, per ogni incremento dell’uno per cento dell’importo delle opere progettate, fino al raggiungimento del 10% (dieci per cento) del corrispettivo complessivo del servizio”.
Alla Stazione appaltante veniva comunicato l’avvio del procedimento di contestazione per la previsione nella lex specialis di una penale atipica, in violazione delle disposizioni normative; la previsione di una penale per l’aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stimato dall’amministrazione, si poneva in contrasto con la normativa codicistica in materia di penali che non disciplina siffatte ipotesi.
Il RUP si difendeva asserendo che la circostanza che il Codice disciplini, espressamente, solo le penali per inadempimento da ritardo non esclude che le Stazioni appaltanti, le quali hanno la facoltà di determinare e scegliere il contenuto del contratto, possano prevedere ulteriori ipotesi di inadempimento sanzionabile mediante una penale ad hoc.
Sempre secondo il RUP le stazioni appaltanti, come si evince anche dalla norma regolamentare, hanno – dunque – la facoltà discrezionale di irrogare penali anche nel caso di inadempimento diverso dal ritardo purché tali penali siano previste nella lex specialis di gara e la relativa imposizione sia disciplinata nel rispetto della normativa vigente.
La disciplina recata dal Codice civile
La clausola penale, disciplinata dall’articolo 1382 del Codice civile, è la clausola con cui si conviene il pagamento di una somma di denaro/l’esecuzione di una determinata prestazione in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, producendo l’effetto di limitare il risarcimento della prestazione oggetto del contratto, ed assolvendo ad una funzione risarcitoria.
Sotto altro profilo, e secondo la giurisprudenza amministrativa, la clausola penale soddisfa una funzione sanzionatoria comminando, in caso di inadempimento, una pena “privata”, in funzione di coercizione all’esatto adempimento (ex multis: Consiglio di Stato n. 6094/2014).
La disciplina nei contratti pubblici
Nell’ambito dei contatti pubblici l’articolo 126 del D.lgs. n. 36/2023 dispone l’applicazione delle penali a carico dell’esecutore nel solo ed unico caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni. In particolare, la penale deve essere commisurata ai giorni di ritardo e proporzionata rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni oggetto dello stesso, e viene calcolata in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale.
Il quadro comune
Dal quadro sopra delineato emerge che il connotato essenziale della clausola penale sia nei contratti pubblici, sia nel Codice civile riguardante tutti i contratti, sia rappresentato dall’inadempimento, essendo legata, la prima, al ritardo nell’esecuzione della prestazione contrattuale, mentre la norma civilistica fa menzione, in senso più ampio, all’inadempimento o ritardo nell’adempimento.
L’inadempimento, la cui nozione è da mutuare dal Codice civile, si configura qualora la prestazione non venga eseguita o eseguita in modo inesatto.
Le osservazioni di ANAC sulla finalità legata alle penali
La penale, dunque, non è configurabile qualora sia collegata all’avverarsi di un fatto fortuito o, comunque,non imputabile all’obbligato, costituendo, in tale ultima ipotesi, una condizione o clausola atipica che può essere introdotta dall’autonomia contrattuale delle parti, ma resta inidonea a produrre gli effetti specifici stabiliti dal legislatore per la clausola penale. In tal senso si esprime la giurisprudenza civile che in applicazione di tale principio ha escluso che fosse qualificabile come clausola penale la previsione, inserita in un contratto di “leasing” concernente una autovettura, con la quale al concedente era riconosciuto il diritto ad un indennizzo nel caso di furto o perdita del veicolo (Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 13956 del 23 maggio 2019).
L’applicazione di penali, dunque, non può essere svincolata dall’inesatta esecuzione della prestazione, che, si ritiene, non possa ritenersi configurata nell’ipotesi di specie, ovvero di aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stimato dall’amministrazione.
Contrariamente a quanto rappresentato dal Rup nella nota di riscontro l’Autorità ha ritenuto che la penale applicabile nell’ambito dei contratti pubblici sia solo quella legata al ritardo nell’esecuzione della prestazione, come prevista dal Codice dei contratti.
Pertanto, non poteva ritenersi accoglibili le considerazioni secondo cui “la circostanza che il Codice disciplini, espressamente, solo le penali per inadempimento da ritardo non esclude che le Stazioni appaltanti, le quali hanno la facoltà di determinare e scegliere il contenuto del contratto possano prevedere ulteriori ipotesi di inadempimento sanzionabile mediante una penale ad hoc”.
In primo luogo, secondo l’ANAC, a tale ricostruzione osta una motivazione di carattere letterale in quanto se il legislatore avesse inteso estendere la disciplina delle penali anche ad ipotesi non previste, avrebbe, quantomeno, contemplato l’ipotesi di inadempimento di cui al Codice civile.
Inoltre, stante la natura afflittiva e sanzionatoria della penale verso il debitore inadempiente, essa non può essere ritenuta applicabile in via analogica a fattispecie diverse da quelle espressamente contemplate, ovvero il ritardo nell’inadempimento, che non si rintracciava nella procedura in oggetto.
Sotto altro profilo l’ulteriore considerazione del Rup per cui “Le stazioni appaltanti, hanno la facoltà discrezionale di irrogare penali anche nel caso di inadempimento diverso dal ritardo purché tali penali siano previste nella lex specialis di gara e la relativa imposizione sia disciplinata nel rispetto della normativa vigente” impone un’ulteriore considerazione in merito all’ammissibilità di una clausola penale atipica in virtù dell’autonomia negoziale delle stazioni appaltanti.
Le conclusioni di ANAC
In conclusione, secondo l’ANAC, l’autonomia negoziale, anche della pubblica amministrazione, incontri limiti inderogabili rinvenibili nei principi costituzionali di solidarietà, di uguaglianza e di ordine pubblico, sulla base dei quali compiere il giudizio di meritevolezza di cui all’articolo 1322 codice civile.
Sotto un profilo pratico, la previsione di una penale nel caso di specie risultava ancor più incongrua in quanto, l’eventuale incremento della stima dei lavori che si rendeva necessario nel corso della progettazione e che doveva essere condiviso con la stazione appaltante, non poteva costituire un’ipotesi di inesatta esecuzione della prestazione, rivelandosi, in tal senso, una disposizione afflittiva.
