La sorte degli atti compiuti da un dirigente privo di investitura e le problematiche giuridiche del funzionario di fatto
A seguito del ricorso e di controricorso presentato a fronte dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento settennale del “servizio di igiene urbana e servizi complementari”, il Tribunale amministrativo accoglieva la parte relativa del ricorso che riguardava l’illegittima composizione del seggio di gara, nell’assunto che, non potendo essere nominato dirigente del Comune per inconferibilità dell’incarico disposto da Sindaco, la commissione di gara presieduta dal citato dirigente deve essere dichiarata illegittima, annullando per l’effetto gli atti della procedura concorsuale a partire dalla nomina della Commissione. L’impresa aggiudicataria dell’appalto ricorre in appello deducendo la violazione del principio di conservazione dei valori giuridici, nell’assunto che l’inconferibilità prescritta dall’art. 7, D.Lgs. n. 39 del 2013 ha natura temporanea, annuale, sì che l’incarico di dirigente affidato con decreto sindacale poteva ritenersi invalido solo fino alla data prima della nomina della Commissione giudicatrice rendendo salva la composizione della Commissione di gara e, in ogni caso gli atti medio tempore adottati possono ritenersi sanati con il successivo decreto sindacale che ha confermato la nomina del dirigente successivamente alla scadenza della citata inconferibilità, tale decreto non è stato utilmente gravato.
Le motivazioni dei giudici amministrativi di Appello
I giudici di Palazzo Spada giudicano il ricorso fondato sulla base delle seguenti rilevanti ragioni:
– L’inconferibilità dell’incarico ha durata di un anno alla stregua di quanto previsto dall’art. 7, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 39 del 2013, operando come “periodo di raffreddamento” da un ruolo di natura politica, onde evitare anche solo il sospetto che possa essere compromessa l’imparzialità nell’esercizio dell’incarico amministrativo da parte dello stesso soggetto. Tale inconferibilità rende nulla la nomina del dirigente, tanto che le funzioni dallo stesso svolte durante il periodo di incenferibilità rientrano nella fattispecie del funzionario apparente o di fatto;
– Non avendo l’impresa impugnato l’atto di investitura della nomina del dirigente inconferibile essendo mancata l’intimazione in giudizio dell’allora controinteressato dirigente, tale circostanza vale ad escludere rilevanza all’argomento di esclusione dell’operatività del funzionario di fatto, figura che sarebbe invocabile solo a vantaggio dei terzi, ravvisati esclusivamente nei ricorrenti in primo grado;
– La posizione del funzionario di fatto, assunta dai giudici amministrativi di prime cure, che estendono la citata tutela anche ai terzi non aggiudicatari, non è condivisibile, alla luce del principio di conservazione degli atti amministrativi secondo cui gli atti compiuti dal funzionario di fatto sono legittimi nella misura in cui garantiscono i diritti dei terzi che vengono a contatto con il funzionario predetto. In altri termini, gli effetti giuridici degli atti posti in essere da tale funzionario sono ristretti a quei provvedimenti che, per loro natura e finalità, riguardano terze persone e debbono avere efficacia immediata e diretta, ambito nel quale è inclusa ovviamente anche la società appellante in quanto aggiudicataria (ex multis Cons. di Stato, Sez. V, 17 febbraio 2003, n. 821, ove è affermata la prevalenza della tutela dell’affidamento del vincitore sulla regolarità del procedimento);
– La ratio dell’affidamento dei terzi in buona fede sugli atti compiuti da un funzionario apparente sono tese ad evitare continue e difficoltose indagini sulla regolarità della posizione dei pubblici dipendenti, da cui ne discende il principio posto a favore del privato ed a tutela del suo affidamento (ex multis Cons. di Stato, Ad. plen., 22 maggio 1993, n. 6). In altri termini, sia che il funzionario di fatto venga inteso in funzione di un’esigenza di tutela dell’affidamento del soggetto privato che in buona fede sia stato indotto dalla situazione di apparenza a ritenere che il soggetto preposto all’ufficio ne sia il legittimo titolare, sia nell’ipotesi che il fondamento del funzionario di fatto venga ravvisato nell’esigenza di continuità delle funzioni amministrative essenziali, la sua operatività elimina la rilevanza della illegittimità o della mancanza dell’atto di investitura, salvo che l’atto di investitura non venga impugnato insieme all’atto adottato dal titolare apparente dell’ufficio;
– Inoltre, la nullità della nomina di un funzionario non si comunica agli atti, i quali devono intendersi non nulli, ma annullabili per incompetenza derivante dal difetto di legittimazione del titolare apparente dell’organo. Da ciò ne discende come non possa essere ravvisabile una nullità derivata degli atti che trovano il loro presupposto nell’incarico dirigenziale inconferibile, per tale ragione la nomina a Presidente della Commissione giudicatrice della gara da parte del dirigente è avvenuta in un momento successivo alla scadenza della citata inconferibilità. A ciò va aggiunto come, con nuovo decreto, il Sindaco, alla scadenza dell’incoferibilità, ha nuovamente conferito l’incarico dirigenziale a tempo determinato confermandolo nelle funzioni dirigenziali precedentemente assegnategli e ha disposto l’efficacia in sanatoria del precedente decreto di nomina e dei successivi atti conseguenti il conferimento dell’incarico dirigenziale.
Conclusioni
Sulla base delle sopra indicate motivazioni, il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del TAR, esclude l’illegittimità derivata della nomina a Presidente della Commissione giudicatrice del dirigente in conferibile, e degli atti dalla Commissione dallo stesso presieduta sulla quale si fonda il percorso motivazionale che ha portato il primo giudice all’accoglimento del ricorso.
Cons. di Stato, Sez. V, 6 novembre 2017, n. 5092
