La sentenza del Consiglio di Stato Sezione V, 12.9.2023, n. 8273 dovrebbe essere un monito per i moltissimi operatori, convinti che i poteri autoritativi della PA la escludano dalla responsabilità civile di natura precontrattuale.
I poteri autoritativi riguardano solo le regole e le condizioni per consultare il mercato, garantendo il rispetto di alcuni fondamentali principi.
Però, in ogni caso la PA, quando attiva un processo finalizzato all’acquisizione di prestazioni contrattuali, attiva con i privati appunto una negoziazione che incide sui diritti soggettivi di diritto privato, tra i quali emerge quello di non essere coinvolto in trattative emulative e inutili, tali solo da impegnare tempo e denaro in una negoziazione geneticamente o successivamente sterile, per l’assenza della volontà della controparte o delle condizioni per giungere all’effettiva attivazione del negozio.
Questo vale in maniera particolare per gli affidamenti diretti. Il deleterio articolo 17, comma 2, del d.gs 36/2023 ha confermato la possibilità esiziale della determinazione di affidamento diretta, non preceduta da una determinazione a contrattare. E’ noto che detta determinazione a contrattare non assolve solo allo scopo di attivare l’evidenza pubblica, scopo, ovviamente, non del tutto pertinente ad un sistema, quello dell’affidamento diretto, non richiedente simile trasparenza.
Tuttavia, la determinazione a contrattare ha una valenza anche maggiore di natura interna: l’evidenza pubblica riguarda anche la formalizzazione della volontà di acquisire una prestazione, con connessa determinazione di tempi e modi (valutabili non solo in relazione al rapporto con la controparte, bensì anche ai fini della produttività dei dipendenti interessati) e, soprattutto, vincolo giuridico al bilancio delle somme necessarie ai fini della sottoscrizione successiva.
Avviare un processo negoziale senza aver avuto la cura di fissare nel bilancio la prenotazione contabile che rende certa la disponibilità al momento della stipula è una gravissima situazione di rischio, tale da ingenerare la responsabilità extracontrattuale laddove non si giunga, al termine delle negoziazioni, alla sottoscrizione del contratto. E questo, nonostante la piena legittimità del modo di procedere.
Deve essere attenzione costante della PA, e ovviamente del RUP, controllare sempre la sussistenza piena delle condizioni contabili, tecniche e giuridiche interne quali presupposto dell’affidamento, in modo che, laddove vengano a mancare, interrompa per tempo il processo negoziale, senza gravare, quindi, eccessivamente sulla sfera giuridica degli operatori economici. I seguenti passaggi della sentenza sono esemplari: “8.3.5. In questa direzione il Collegio ravvisa pertanto evidenti profili di responsabilità di tipo precontrattuale a carico del Comune di Roma per comportamento scorretto nella fase delle trattative. Ciò in quanto il tratto procedimentale che ha seguito la aggiudicazione provvisoria è stato caratterizzato da superficialità e disattenzione nel non rendere tempestivamente e puntualmente edotta la parte appellante circa la difficoltà di natura finanziaria medio tempore sorte in ordine alla possibilità di eseguire concretamente l’appalto. Di qui il venir meno agli obblighi di lealtà e correttezza. 8.3.6. In sintesi: la revoca è stata in sé legittima ma il comportamento complessivamente tenuto dal Comune di Roma non è risultato improntato alla massima lealtà e correttezza, avendo taciuto per tre anni la sussistenza di cause seriamente ostative alla definizione della procedura avviata nel 2010“.
