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DOMANDA:
Quesito in merito a contratto di prestazioni sociali sospeso per emergenza sanitaria. Questo Comune, di poco più di 15.000 abitanti, ha una propria Azienda Speciale di Servizi (istituita ex art. 114 del D.Lgs. 267/2000) cui il Comune stesso ha conferito la gestione di gran parte dei servizi sociali. L’Azienda Speciale, a nome e per conto del Comune, assicura la gestione, tra gli altri, dei servizi rivolti alle persone con disabilità, anche attraverso l’acquisto di prestazioni erogate all’interno di Centri Diurni per Disabili. Nella fattispecie l’Azienda Speciale comunale ha convenuto l’acquisto delle prestazioni in questione con una Cooperativa Sociale Onlus debitamente accreditata, assicurando modalità di raccordo tra Azienda Speciale stessa, Azienda Pubblica Socio- Sanitaria competente per territorio, il Comune di residenza dell’utente e la sua famiglia. Questo Comune, per le prestazioni rese ai propri cittadini nell’ambito del Centro Diurno per Disabili (CDD), imputa i relativi costi all’Azienda Speciale; tali costi vengono poi regolati tra Comune stesso e Azienda Speciale, nel contesto del contratto di servizio stipulato. Nella convenzione tra Azienda Speciale e Cooperativa Sociale è tra l’altro previsto che quest’ultima “….si impegna, entro il 10° giorno successivo a quello in cui sono state erogate le prestazioni, a rendicontare all’Azienda Speciale l’attività svolta utilizzando apposita scheda in cui andranno indicati i giorni di effettiva presenza dell’utente. Nel caso in cui si verifichino assenze prolungate, la Cooperativa e l’Azienda Speciale concorderanno le modalità per l’eventuale approfondimento circa le ragioni che l’hanno determinata”. Di contro la stessa convenzione dispone che “l’Azienda Speciale si impegna a corrispondere alla Cooperativa, per ogni utente residente, inserito nel CDD, entro il limite annuo dei giorni di apertura indicati nel calendario trasmesso dalla Cooperativa all’Azienda con un congruo anticipo rispetto all’anno successivo, una retta giornaliera definita nel suo importo>” …..omissis… “il pagamento dovrà avvenire entro 60 giorni dalla data di emissione della fattura elettronica debitamente accompagnata dalla scheda di rendicontazione. Alla Cooperativa non spetterà alcuna retta per l’apertura del CDD oltre il limite del calendario, fatta salva la preventiva acquisizione del consenso da parte dell’Azienda Speciale”. La convenzione disciplina altresì, come segue, l’assenza prolungata dell’utente dal CDD secondo le relative giustificazioni: “Nel caso di assenza dell’utente fino a un massimo di 10 giorni, l’Azienda Speciale corrisponderà alla Cooperativa la retta nella misura del 100%. Prolungandosi l’assenza, motivata da bisogni sanitari e/o educativi, al solo fine del mantenimento del posto sarà riconosciuta la retta nella misura dell’80% per ulteriori 20 giorni, vale a dire dall’11° al 30° giorno di assenza consecutiva. Dopo 30 giorni consecutivi di assenza, l’Azienda Speciale non corrisponderà più alcuna retta, fatte salve situazioni dovute a motivi di salute debitamente certificati da comunicarsi all’Azienda Speciale entro il terzo giorno di assenza e comunque nella misura dell’80%. Le chiusure del Centro in occasione di festività o del periodo estivo non interrompono il conteggio dell’assenza ai fini della riduzione o sospensione del pagamento della retta”..
Ciò premesso, a seguito dell’emergenza sanitaria in corso (Covid 19), in applicazione dei diversi DPCM che si sono succeduti, si è determinata la necessaria chiusura del Centro Diurno per Disabili, con la conseguente sospensione del servizio all’utenza, non addebitabile né all’Azienda Speciale né alla Cooperativa Sociale. Da qui l’esigenza di individuare il legittimo comportamento da assumere per la regolazione dei rapporti finanziari con la Cooperativa per tutta la durata di sospensione del servizio, posto che la Convenzione non disciplina l’ipotesi di chiusura, a qualunque titolo, del servizio, ma soltanto quella, sopra evidenziata, di assenza dell’utente.
Ora, l’Ufficio di Piano Territoriale, competente per il coordinamento dei servizi sociali, nel cui ambito rientra questo Comune, ha proposto che <>, ritenendo questa soluzione adeguata “soprattutto per venire incontro alle difficoltà che in questo momento la Cooperativa sta attraversando”.
Questa Amministrazione, considerata la difficoltà di un riassorbimento o conguaglio futuro per il recupero di quanto eventualmente non dovuto alla Cooperativa, nonché l’entità dell’esborso a favore della Cooperativa stessa, da ragguagliare alla durata del presente periodo di emergenza, né conoscendo la tipologia qualitativa/quantitativa di eventuali benefici economici che il Governo si propone di riconoscere, ritiene cautelativamente di dover sostenere una soluzione più coerente sul piano giuridico, facendo ricorso all’art. 1463 del codice civile (“nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta, non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito”), non ritenendo applicabile, nella fattispecie, l’art. 6, sopra riportato, della convenzione, posto che si tratta non di assenza dell’utente ma di sospensione del servizio disposta in maniera unilaterale dalla Cooperativa.
Infatti la Cooperativa, a seguito delle prescrizioni introdotte dai Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri – DPCM che si sono succeduti per regolare l’emergenza sanitaria COVID-19, con proprio atto unilaterale ha sospeso il servizio in predicato, sicché l’utenza non ha potuto usufruirne. Ciò comporta l’esimente della Cooperativa da qualsiasi tipo di responsabilità per aver sospeso unilateralmente il servizio, atteso che, pur non prevedendo i suddetti DPCM una specifica chiusura dei centri diurni, risulterebbe difficilmente contestabile una misura precauzionale adottata dalla Cooperativa medesima a tutela della salute di persone particolarmente fragili. Il provvedimento unilaterale di chiusura, quindi, appare rientrare nella fattispecie di “factum principis”, che ricorre quando determinati provvedimenti legislativi o amministrativi, emanati, dopo la conclusione del contratto, per interessi generali – come appunto la tutela della salute pubblica -, rendano oggettivamente impossibile l’esecuzione della prestazione; d’altro canto, così come prevede l’art.1463 c.c., l’avvenuta impossibilità di rendere la prestazione comporta, in capo al Gestore del servizio, il divieto di richiedere la controprestazione, ovvero il corrispettivo.
Tutto ciò considerato si chiede un parere in merito alla questione rappresentata, affinché questa Amministrazione e la propria Azienda Speciale possano assumere una legittima decisione in merito.
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RISPOSTA: Dal testo del quesito si evince che l’Azienda speciale ha affidato tramite appalto le prestazioni erogate all’interno dei centri diurni (“l’Azienda Speciale comunale ha convenuto l’acquisto delle prestazioni in questione con una Cooperativa Sociale Onlus debitamente accreditata”). I contratti di appalto e di concessione affidati ai sensi del Dlgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) possono essere sospesi ai sensi dell’art. 107 del Codice. Tale disposizione, prevista per i lavori si applica anche ai contratti di servizi e forniture, in quanto compatibili (comma 7). Ai fini dell’applicabilità della norma, devono ricorrere le ipotesi ivi previste: • circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori/servizi/forniture procedano utilmente a regola d’arte e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto (comma 1) oppure • ragioni di necessità o di pubblico interesse (comma 2). Qualora la sospensione duri per un periodo di tempo superiore ad 1/4 della durata complessiva prevista per l’esecuzione dei lavori stessi (ma anche di servizi e forniture), o comunque quando superi 6 mesi complessivi, l’esecutore può chiedere la risoluzione del contratto senza indennità; se la Stazione appaltante si oppone, l’esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all’esecutore negli altri casi. Nel caso dell’emergenza sanitaria da Covid-19, sono configurabili sia le circostanze speciali che impediscono in via temporanea l’esecuzione del contratto che le ragioni di pubblico interesse. Di conseguenza, con verbale del Direttore dell’esecuzione del contratto o del Rup, avente i contenuti previsti dall’art. 107 citato e dall’art. 23 del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 49/2018, si potrà procedere alla sospensione del contratto e delle obbligazioni ad esso inerenti e conseguenti. Con riferimento ai contratti di appalto ad esecuzione periodica e continuativa, in conseguenza della sospensione obbligatoria, e avuto riguardo, caso per caso, alle effettive modalità di svolgimento del servizio e all’utilità della proroga dello stesso, si potrà: – procedere, correlativamente al periodo di sospensione, con la proroga della scadenza del contratto di appalto; – non procedere alla proroga della scadenza; potrebbe per esempio essere il caso del servizio psicologico nella scuola dell’infanzia, dove non risulterebbe ragionevole prorogare il servizio nei primi mesi dell’anno scolastico successivo. Al contrario i contratti che disciplinano i servizi scolastici (in quanto correlati al calendario scolastico) normalmente prevedono che nei casi di forza maggiore non si darà luogo al prolungamento del contratto. Anche le tariffe per i servizi a domanda individuale non saranno dovute dagli utenti con riguardo ai servizi non usufruiti a seguito di sospensione da parte del Comune o del Concessionario delle attività per cause di forza maggiore, ossia in conseguenza dei provvedimenti governativi sul Covid- 19 o di correlate decisioni di legittima/oggettiva necessità finalizzate a garantire un diritto sovraordinato come il diritto alla salute. Infatti, avuto riguardo anche agli specifici Regolamenti dei servizi in questione ed alle disposizioni contrattuali, viene in genere prevista la commisurazione della tariffa ai servizi effettivamente usufruiti. Quanto sopra trova applicazione anche con riguardo delle aziende speciali affidatarie in house dei servizi in esame da parte dell’Ente, sia nel rapporto a monte con il Comune (contratto di servizio) che nell’eventuale rapporto a valle con fornitori di servizi in appalto. Nel primo caso, pur non essendoci un contratto di appalto ma un contratto di servizio, occorre fare riferimento alle norme del Cc.; in particolare si deve far riferimento all’art. 1256 Cc. per la parte disciplinante l’impossibilità temporanea (estinzione temporanea dell’obbligazione per causa non imputabile al debitore) e conseguentemente all’art. 1463 Cc., per cui la parte liberata per sopravvenuta impossibilità della prestazione non può chiedere la controprestazione. In proposito l’art. 91 del Dl. n. 18/2020 (cd. “Cura Italia”), in vigore dal 17 marzo scorso, ha aggiunto il comma 6-bis all’art. 3 del Dl. n. 3/2020, in base al quale il rispetto delle misure di contenimento relative all’emergenza epidemiologica da COVID-19, previste dallo stesso decreto, è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti. Con particolare riferimento alle attività erogate all’interno dei centri diurni, occorre tuttavia tener presente quanto stabilito dall’art. 48 del citato Dl. n. 18/2020, in base al quale durante la sospensione delle attività sociosanitarie e socioassistenziali nei centri diurni per anziani e per persone con disabilità, considerata l’emergenza di protezione civile e il conseguente stato di necessità, le Pubbliche Amministrazioni forniscono, avvalendosi del personale disponibile, già impiegato in tali servizi, dipendente da soggetti privati che operano in convenzione, concessione o appalto: • prestazioni in forme individuali domiciliari oppure • prestazioni a distanza oppure • prestazioni rese nel rispetto delle direttive sanitarie negli stessi luoghi ove si svolgono normalmente i servizi senza ricreare aggregazione. Tali servizi si possono svolgere secondo priorità individuate dall’Amministrazione competente, tramite coprogettazione con gli enti gestori, impiegando i medesimi operatori ed i fondi ordinari destinati a tale finalità, anche in deroga a eventuali clausole contrattuali, convenzionali, concessorie. Durante la sospensione dei servizi indicati, le Pubbliche Amministrazioni sono autorizzate al pagamento dei gestori privati dei servizi per il periodo della sospensione. In particolare saranno corrisposte due quote: 1. le prestazioni convertite in altra forma, previo accordo tra le parti secondo quanto sopra previsto, saranno retribuite ai gestori con quota parte dell’importo dovuto per l’erogazione del servizio, secondo le modalità attuate precedentemente alla sospensione e subordinatamente alla verifica dell’effettivo svolgimento dei servizi; 2. sarà corrisposta un’ulteriore quota che, sommata alla precedente, darà luogo, in favore dei soggetti cui è affidato il servizio, ad una corresponsione complessiva di entità pari all’importo già previsto, al netto delle eventuali minori entrate connesse alla diversa modalità di effettuazione del servizio stesso. La seconda quota sarà corrisposta previa verifica dell’effettivo mantenimento da parte degli affidatari dei servizi delle strutture attualmente interdette, fermo restando che le stesse dovranno risultare immediatamente disponibili e in regola con tutte le disposizioni vigenti, con particolare riferimento a quelle emanate ai fini del contenimento del contagio da Covid-19, all’atto della ripresa della normale attività. I pagamenti delle 2 quote comportano la cessazione dei trattamenti del fondo di integrazione salariale e di cassa integrazione in deroga laddove riconosciuti per la sospensione dei servizi educativi per l’infanzia, dei servizi degli educatori nella scuola primaria o dei servizi sociosanitari e socioassistenziali resi in convenzione.
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