L’operatore economico non invitato, che si è insinuato nella gara d’appalto senza esservi stato chiamato, deve essere escluso dalle procedure negoziate
L’operatore economico che, non invitato alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ne sia venuto a conoscenza e che abbia presentato la propria offerta, è legittimamente escluso dalla stazione appaltante. Infatti nella procedura negoziata la maggiore rapidità è dovuta al numero, che si vuole limitato, dei partecipanti
In parziale contraddizione rispetto al precedente orientamento, il Consiglio di Stato ha sancito la legittimità dell’esclusione dell’impresa che, non invitata, ha tuttavia presentato un offerta in una procedura negoziata.
In caso di procedure negoziate tale sacrificio della massima partecipazione, che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati, è necessitato dall’esigenza di celerità. Inoltre, nelle procedure sotto soglia comunitarie; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione si accosta il contrappeso del principio di rotazione negli inviti.
Le peculiarità della procedura negoziata e le sue ragioni
L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella versione precedente alle modifiche del c.d. Sblocca Cantieri, prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
Così la procedura negoziata si distingue dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.
Pertanto consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.
Tale procedura, secondo il Consiglio di Stato, è concepita per svolgersi più rapidamente di una procedura ordinaria, e la sua rapidità deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.
Se così non fosse, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ne conseguirebbe che una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati
Il principio di rotazione delle offerte e il suo rapporto
Come detto, la regola della partecipazione dei soli soggetti invitati trova un contrappeso efficace nel principio di rotazione, e secondo il Consiglio di Stato le due regole devono essere lette insieme.
E’, infatti, ora previsto che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”; si vuole, dunque, che l’alternanza tra gli operatori economici avvenga proprio e già al momento della scelta di coloro che dovranno essere invitati a partecipare alla procedura di gara.
Secondo i giudici di Palazzo Spada ricorre nel sistema delineato dall’attuale codice dei contratti pubblici un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici da invitare e rotazione degli inviti.
Pertanto l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell’invito dei partecipanti.
L’orientamento sulla partecipazione delle imprese non invitate
Circa un anno prima, il Consiglio di Stato ( con la sentenza Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n.3989) aveva riconosciuto il diritto dell’impresa, non invitata alla gara (procedura negoziata), di partecipare alla procedura medesima, se viene a conoscenza comunque della sua esistenza.
Secondo quest’ultimo arresto, nel caso della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006, quindi sulla base del vecchio codice appalti, se è vero che un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare) in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, allo stesso tempo non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta.
Rimane comunque salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati).
E in ogni caso sempre a condizione che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006.
Di seguito si riporta un estratto della sentenza n. 6160 del 2019 del Consiglio di Stato, che ha sancito la legittimità dell’esclusione dell’impresa non invitata.
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6.1. L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
E’ prevista, dunque, una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare.
6.2. La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.
Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.
6.3. Le quali, poi, si giustificano perché la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.
Se, dunque, si consentisse quel che il giudice di primo grado auspica, il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.
6.4. Le predette considerazioni inducono il Collegio a non condividere i principi affermati dal precedente di questo Consiglio di Stato ampiamente richiamato dal giudice di primo grado – ove si ritenga che ivi siano stati affermati principi generali applicabili anche oltre lo specifico caso esaminato – e per questo motivo: ammettere che l’operatore non invitato possa, comunque, presentare la sua offerta, e che, però, proprio allo scopo di salvaguardare l’esigenza di celerità cui è ispirata la procedura in esame, la stazione appaltante possa negare la partecipazione (id est. non esaminare l’offerta) se “la partecipazione (…) comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e di celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6 d.lgs. n. 163/2006”, dimostra che il principio generale che si è inteso affermare – l’apertura alla partecipazione di tutti gli operatori economici anche se non invitati – soffre un’eccezione – la possibilità di accantonare l’offerta dell’operatore non invitato qualora comporti un aggravio insostenibile – che contraddice il principio stesso poiché è in re ipsa che l’apertura a tutti gli operatori economici comporta maggior aggravio per la stazione appaltante anche se, per ipotesi, l’operatore aggiuntosi sia soltanto uno.
6.5. D’altronde l’orientamento che qui si avversa impone l’introduzione della predetta eccezione – il caso dell’aggravio insostenibile per la procedura che giustifichi l’accantonamento dell’offerta dell’operatore non invitato – pena il già descritto ribaltamento della procedura semplificata e il ripristino dell’ordinaria, certamente più complessa, sequenza per la scelta del contraente.
Né vale a modificare i termini della questione precisare che l’offerta dell’operatore non invitato è accantonata solo se l’aggravio che ne possa derivare alla procedura di gara sia “insostenibile”, e ciò per due ragioni: in primo luogo, poiché è così introdotto un criterio di ammissione alla procedura di gara che risulta eccessivamente generico ed ampiamente discrezionale a fronte dell’effetto che la sua applicazione produce, vale a dire l’esclusione dell’operatore economico che avrebbe, nella ricostruzione data, il diritto a prendere parte alla procedura di gara.
In secondo luogo, perché l’aggravio che la partecipazione di altri operatori economici oltre a quelli invitati dall’amministrazione può comportare sulla procedura dipende inevitabilmente dal numero, ma di questo si è occupato il legislatore – con la previsione di un numero di operatore economici da consultare diverso per ciascuna procedura di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50 – e così definendo una volta e per tutta il numero di partecipanti conciliabile con l’esigenza di celerità della procedura.
6.6. Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e, tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitarie; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione.
6.7. Il principio di rotazione è l’unico principio espressamente richiamato per le procedure di gara relative ai contratti sotto soglia dal primo comma dell’art. 36, che, quanto agli altri principi, rinvia agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del medesimo codice e, per l’attuale formulazione, ha portata più ampia di quella della previgente norma.
E’, infatti, ora previsto che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”; si vuole, dunque, che l’alternanza tra gli operatori economici avvenga proprio e già al momento della scelta di coloro che dovranno essere invitati a partecipare alla procedura di gara.
Ricorre, dunque, nel sistema delineato dall’attuale codice dei contratti pubblici un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici da invitare e rotazione degli inviti; l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell’invito dei partecipanti.
6.8. Resta da precisare – a contrasto di un argomento speso dall’appellata nella memoria depositata – che l’esito descritto, di esclusione dell’operatore economico non invitato, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un’offerta, per l’evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l’uno è stato scelto dall’amministrazione affinchè presentasse la sua offerta, l’altro si è insinuato nella procedura senza esservi stato chiamato.
6.9. In conclusione, l’operatore economico che, non invitato alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ne sia venuto a conoscenza e che abbia presentato la propria offerta, è legittimamente escluso dalla stazione appaltante.
