Nulla la clausola del bando che preclude la partecipazione alla gara degli ATI orizzontali e misti
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
E’ affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) la clausola della lex specialis di gara per l’affidamento di lavori che precluda tout court la partecipazione al confronto competitivo dei raggruppamenti temporanei d’impresa di tipo orizzontale (in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione), o – ammessi i raggruppamenti verticali (in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie) – di quelli di natura mista (in cui i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate sono assunti da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale). L’importante statuizione è del Consiglio di Stato, giusta sentenza n. 2785/2020 in commento.
La fattispecie oggetto di contenzioso riguardava una procedura negoziata sotto-soglia indetta ex art. 36 CCP per l’affidamento di lavori, nel cui ambito la S.A., a fronte della sola ammissione di RTI verticali, aveva previsto di fatto l’esclusione in termini generali e incondizionati della partecipazione di raggruppamenti orizzontali o che aggiungessero una componente d’orizzontalità al RTI verticale, dando luogo appunto a raggruppamenti misti.
Orbene, il Supremo Consesso della G.A., condividendo le prospettazioni di prime cure del TAR Liguria, ha rimarcato come le restrizioni soggettive alla partecipazione alle gare, discrezionalmente modulabili dalle Stazioni Appaltanti a mente del citato art. 83, comma 1, CCP ed attinenti alla richiesta, in capo alle imprese partecipanti alla gara, del possesso di determinate caratteristiche e qualità morali, professionali, tecniche e/o finanziarie strumentali e funzionali per la corretta esecuzione del contratto pubblico, sono cosa ben diversa dal regime della conformazione strutturale dei concorrenti che afferisce alla natura e all’organizzazione di ciascuno di essi.
In tale ultimo contesto, va osservato che se il legislatore ha stabilito sub art. 48, commi 1 e 2, CCP che la partecipazione a gare pubbliche mediante RTI verticale non può ritenersi libera e rimessa all’esclusiva volontà dei concorrenti, essendo per converso necessaria l’espressa previsione nella legge di gara della scorporabilità delle opere, il RTI di natura orizzontale va al contrario di per sé ricompreso fra le categorie di operatori economici ammessi alla partecipazione alle gare ai sensi degli artt. 45, comma 2, lett. d), e 48, commi 3 e 11, CCP; dal che discende che, parimenti ammissibile – in presenza della ridetta distinzione fra categoria principale e scorporabile contemplata dalla lex specialis – è il raggruppamento di tipo misto, che aggiunge una componente orizzontale (di per sé consentita) al raggruppamento di tipo verticale, così come espressamente previsto dall’ultimo periodo dello stesso art. 48, comma 6, CCP.
Di talché una clausola quale quella contenuta nella documentazione di gara di specie, in forza della quale erano ammessi i soli raggruppamenti verticali e non i raggruppamenti orizzontali e misti, costituisce un’illegittima e irragionevole restrizione generalizzata dei soggetti ammessi alla partecipazione alla gara, contraria al regime complessivamente ricavabile dai menzionati artt. 45 e 48 CCP, oltre che ai principi europei che prevedono la più ampia partecipazione alle procedure di gara dei RTI (cfr. in particolare, l’art. 19, par. 2, Direttiva 2014/24/UE e il considerando 15).
Alla luce di ciò, siffatta clausola va qualificata a tutti gli effetti alla stregua di causa d’esclusione atipica viziata da nullità e dunque impugnabile anche in via non immediata, nel rispetto del termine di 180 giorni di cui all’art. 31, comma 4, CPA, e non in quello più breve di 30 giorni, di cui all’art. 120, comma 5, stesso Codice.
