Premessa
Il nuovo Codice dei contratti pubblici è senz’altro innovativo a partire dalla riformulazione dei principi generali. Oltre ai “super principi” (risultato, fiducia e accesso al mercato) che, a norma dell’art. 4, hanno natura “fondante” in quanto le disposizioni del Codice si interpretato e si applicano in base ai principi di cui agli artt. 1,2 e 3 del Codice”, il Dlgs 36/2023 prevede, sotto la voce “altri principi generali”, altrettanti profili innovativi rispetto alla disciplina previgente.
In particolare, l’art. 6 – recependo la sentenza n.131/2020 della Corte Costituzionale – introduce un doppio sistema fondato su due modelli organizzativi alternativi per l’affidamento dei servizi sociali, uno nel rispetto del principio di concorrenza e l’altro basato sulla solidarietà e sussidiarietà orizzontale: “In attuazione dei principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di amministrazione condivisa, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con gli enti del Terzo settore di cui al codice del Terzo settore di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, sempre che gli stessi contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato. Non rientrano nel campo di applicazione del presente codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del codice del Terzo settore, di cui al decreto legislativo n. 117 del 2017”.
Sussidiarietà orizzontale: un nuovo modello di partenariato pubblico-privato per gli ETS
Il secondo modello riguarda, nello specifico, forme di “affidamento diretto” per i servizi sociali di interesse generale prestati dagli Enti del Terzo Settore (ETS).
Si tratta, a ben vedere, di un sistema non derogatorio rispetto al paradigma generale incentrato sulla concorrenza bensì di un modello a sua volta generale da coordinare con quest’ultimo. Un modello che riposa su fondamenta di rango costituzionale, stante la connessione con l’art. 118 co 4 della Costituzione in tema di sussidiarietà orizzontale e con l’art.2 della Costituzione riguardo ai doveri di solidarietà sociale necessari a realizzare il principio personalista su cui si fonda il nostro impianto costituzionale.
Una ulteriore conferma di quella “demitizzazione della concorrenza” già rinvenibile a livello dei super principi – che vede il risultato quale fine dell’azione amministrativa, mentre concorrenza e trasparenza fungono da strumenti in vista del raggiungimento del primo –a beneficio della collettività in termini di efficacia, efficienza e qualità dei servizi resi, stante la maggior rapidità di intervento, talvolta, da parte dei privati rispetto a quella delle amministrazioni.
Con il suddetto bilanciamento tra concorrenza e sussidiarietà si attribuisce, dunque, portata generale a quanto già sancito dagli art. 55 e 57 del Dlgs 117/2017 (c.d. codice del terzo settore).
Analogie con il modello di Partenariato Pubblico -Pubblico
Tale innovazione, in verità, è perfettamente coerente con quanto già previsto sotto la vigenza del Dlgs 50/2016 (art. 5 co 6) – ed oggi traslato all’art. 7 del Dlgs 36/2023 – in materia di “partenariato orizzontale tra PPAA”.
Si tratta di forme di collaborazione tra amministrazioni per la realizzazione di attività di interesse comune fermo restando l’assenza di qualsivoglia rapporto sinallagmatico fondato su uno scambio di prestazioni.
Anche nel primo caso, infatti – quello della co-amministrazione pubblico/privato – non si evince alcuna corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata, quanto – a tenore della relazione illustrativa di accompagno al Codice – una convergenza di obiettivi e una aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, secondo una sfera relazionale che si colloca al di là del mero scambio utilitaristico (secondo le indicazioni della Corte costituzionale, sent. 131/2020).
Sul piano pratico, le Pubbliche Amministrazioni dovranno assicurare il coinvolgimento degli ETS negli interventi di programmazione e organizzazione territoriale di interesse generale, sulla scorta di un dialogo semi-paritario, fondato sul principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale (ex. art 118 Cost.) tra ente del Terzo settore e soggetto pubblico, che si pone – come già visto – ad un livello parallelo e non eccezionale rispetto al modello della concorrenza.
Pertanto, la partecipazione ad iniziative messe a bando dagli enti pubblici non sarà l’unico strumento possibile, dovendo la Pubblica Amministrazione affiancare il suddetto ulteriore modello di partenariato qualora questo si configuri come maggiormente efficace ed efficiente per il raggiungimento dei risultati perseguiti dalla PA stessa sul territorio di competenza.
Come anticipato, l’art. 7 del nuovo Codice ha recepito il principio di auto-organizzazione amministrativa sancito anche all’art. 2 della Direttiva 2014/23/UE secondo cui le amministrazioni scelgono autonomamente di organizzare l’esecuzione e le prestazioni di lavori/servizi/forniture attraverso tre modelli tra loro alternativi:
- Auto-produzione (in house providing);
- Esternalizzazione (affidamento tramite ricorso al mercato);
- Cooperazione con altre PPAA (partenariato orizzontale)
Con specifico riferimento all’ultimo dei tre modelli citati, il comma 4 dell’art. 7 Dlgs 36/2023 – sub specie del più generale archetipo degli accordi tra pubbliche amministrazioni previsto all’art. 15 della L. 241/1990 – disciplina gli accordi tra pubbliche amministrazioni per lo svolgimento in comune di compiti di interesse generale.
Si tratta di una riformulazione, semplificata, rispetto a quanto normato all’art. 5 co 6 del Dlgs 50/2016. Sulla scorta dell’evoluzione giurisprudenziale, bisogna precisare che i soggetti contraenti che partecipano all’accordo, possono avere anche competenze diverse e perseguire finalità pubbliche differenti, fermo restando che la reciproca collaborazione consenta a ciascuna parte il conseguimento del proprio obiettivo.
Naturalmente, anche in questo caso, così come previsto per gli accordi con gli Enti del Terzo settore, un elemento determinante ed imprescindibile rimane l’assenza di uno scambio di prestazioni, potendo altrimenti configurare, potenzialmente, un affidamento di servizi in violazione delle regole poste a presidio dell’evidenza pubblica (cfr. Corte di Giustizia Eur, nn. 358/2013 e 564/2013).
