Procedure di aggiudicazione degli appalti durante il Coronavirus: gli orientamenti della Commissione Europea
martedì 14 aprile 2020
di Vaccaro Alessandro – Avvocato in Palermo, Cultore della materia in Diritto Pubblico, Dipartimento di Scienze Economiche, Aziendali e Statistiche dell’Università degli Studi di Palermo
La situazione emergenziale correlata alla diffusione del virus Covid – 19 impone che le Amministrazioni siano poste nelle condizioni di poter legittimamente acquisire in tempi brevi quanto necessario per far fronte alla crisi in atto. Sotto tale profilo, le ordinarie procedure di aggiudicazione degli appalti mal si conciliano con le esigenze di celerità connessi alla situazione emergenziale. La Commissione Europea ha dunque tracciato un quadro ricognitivo di sintesi degli strumenti di semplificazione delle procedure di scelta del contraente cui è possibile ricorrere in virtù dell’attuale normativa eurounitaria in materia di appalti pubblici.
Sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea del 1.4.2019 (C 108 I) è stata pubblicata la comunicazione della Commissione europea recante gli “orientamenti ..sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid 19”.
La Commissione, in sostanza, effettua una ricognizione degli strumenti che la vigente Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici attribuisce alle amministrazioni aggiudicatrici per accelerare e semplificare le procedure di acquisizione dei beni, servizi e lavori che si rendono necessari per far fronte alla grave emergenza in atto.
Si pensi, in particolare, all’evidente necessità delle Amministrazioni di acquisire sul mercato dispositivi di protezione individuale e medici, di realizzare infrastrutture ospedaliere per ampliare le strutture dei reparti destinati ai pazienti affetti da Covid – 19, nonché di acquistare strumenti informatici per consentire l’attività lavorativa a distanza.
In tale quadro, le ordinarie procedure di aggiudicazione degli appalti – funzionali a garantire la più ampia partecipazione delle imprese in ossequio ai principi di libera concorrenza, pubblicità, trasparenza ed economicità – mal si conciliano con le imprescindibili esigenze di celerità che la situazione emergenziale impone.
La Commissione, dunque, illustra le opzioni che l’attuale normativa offre alle amministrazioni aggiudicatrici al verificarsi di situazioni di urgenza.
In particolare, le amministrazioni, ai sensi delle disposizioni della Direttiva 2014/24/UE, possono:
|
– fare ricorso alle ordinarie procedure aperte riducendo in maniera significativa il termine minimo per la presentazione delle offerte da parte degli operatori economici fino a 15 giorni, in luogo del termine di 35 giorni previsto in via ordinaria;
– in caso di procedura ristretta, ridurre a 15 giorni il termine di presentazione della domanda di partecipazione e a 10 giorni il termine di presentazione delle offerte (in luogo del termine di 30 giorni previsto in via ordinaria); – indire procedure negoziate senza previa pubblicazione. |
È il caso di precisare che mentre nelle prime due ipotesi la Direttiva richiede genericamente la sussistenza di “motivi urgenza debitamente dimostrati”, nel caso di indizione di procedure negoziate senza previa pubblicazione, i presupposti sono più stringenti, trattandosi di una procedura eccezionale, derogatoria del principio di trasparenza, che comprime in modo significativo la concorrenzialità tra le imprese.
In particolare, la procedura de qua può essere indetta “nella misura strettamente necessaria” laddove “per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili” non è possibile rispettare i termini per le procedure aperte, ristrette o competitive.
I predetti requisiti, secondo l’orientamento consolidato della Corte di Giustizia Europea, devono sussistere cumulativamente ed essere interpretati in senso restrittivo venendo in rilievo, come si è detto, un istituto di carattere eccezionale; inoltre, della loro sussistenza occorre dare conto in una relazione giustificativa che deve accompagnare la singola procedura, trattandosi di una valutazione da effettuare caso per caso.
Ciò nondimeno, la Commissione precisa che l’attuale situazione emergenziale, nella maggior parte dei casi, integra ex se i presupposti che legittimano il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture destinate a far fronte all’esigenze degli ospedali e istituzioni sanitarie.
L’incremento significativo del fabbisogno di dispositivi di protezione individuale e dispostivi medici, la necessità di realizzare posti letto supplementari, infrastrutture ospedaliere e postazioni di terapia intensiva aggiuntive connessi alla fase acuta dell’emergenza e al correlativo aumento esponenziale dei contagiati costituisce all’evidenza un evento imprevedibile che esige una risposta immediata, tale da non poter attendere l’espletamento delle procedure ordinarie neppure in via accelerata.
Pertanto, in relazione a tali appalti, il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione è da reputarsi legittimo fino a quando le Amministrazioni non saranno nelle condizioni di poter programmare nel medio termine le proprie esigenze e dunque adottare soluzioni più stabili.
Per converso, in relazione a quegli appalti connotati da una situazione di urgenza ma che rispondo ad esigenze non immediate, la Commissione raccomanda l’utilizzo delle procedure “regolari” con la riduzione dei relativi termini procedimentali, in quanto idonee ad assicurare il rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza, concorrenzialità e parità di trattamento che la normativa sugli appalti pubblici vuole garantire. Ciò peraltro è funzionale a realizzare una migliore economicità dell’appalto, posto che le procedure “regolari”, in linea di principio, favorendo la partecipazione di più imprese, consentono di ottenere prezzi più convenienti e/o soluzioni tecnico-qualitative migliori.
Gli orientamenti espressi dalla Commissione europea possono trovare piena corrispondenza nelle disposizioni interne adottate dall’Italia in materia di procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici. Infatti, il decreto legislativo n. 50/2016, per quanto concerne i profili sopra esposti, ha recepito interamente i contenuti della Direttiva 2014/24/UE prevedendo la medesima riduzione dei termini procedimentali in caso di procedure aperte o ristrette connotate da urgenza (artt. 60 e 61) nonché gli stessi presupposti che legittimano il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara (art. 63, comma 2, lett. c).
Va tuttavia segnalato che con specifico riferimento all’attuale situazione emergenziale derivante dalla diffusione del Covid-19 in Italia, il decreto legge n. 18 del 17.3.2020 (c.d. Decreto “Cura Italia”) ha adottato delle disposizioni specifiche che riguardano le procedure di scelta del contraente in relazione a determinati appalti pubblici.
Tali disposizioni sembrano discostarsi dagli orientamenti espressi dalla Commissione, in quanto il legislatore italiano ha tipizzato ipotesi specifiche in cui è possibile ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara anche al di fuori di situazione imprevedibili connotate dall’estrema urgenza e dall’immediatezza.
In particolare, fino al 31 dicembre 2020 in relazione agli appalti aventi ad oggetto campagne di promozione e comunicazione per favorire le imprese italiane all’estero (art. 72), nonché per gli acquisti di beni e servizi informatici per favorire il c.d. “smart working” e servizi in rete per cittadini e imprese (art. 75) è prevista la possibilità di procedere all’aggiudicazione mediante procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara. Per l’acquisto e l’implementazione di piattaforme della didattica a distanza e dei relativi dispositivi, è consentito alle istituzioni scolastiche, laddove non riescano a concludere convenzioni – quadro o reperire quanto necessario sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, di procedere in totale deroga alle disposizioni del d.lgs 50/2016 e dunque anche mediante affidamento diretto ad un solo operatore economico.
Si tratta certamente di appalti connotati da urgenza che tuttavia non sembrano presentare quei caratteri di imprevedibilità e immediatezza che legittimerebbero, ai sensi della Direttiva 2014/24/UE, il ricorso alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, dovendo dare luogo, per converso, a procedure aperte o ristrette di carattere accelerato in quanto funzionali a soddisfare esigenze a “medio termine” secondo le indicazioni date dalla Commissione europea.
