Tipico esempio di causa inutile.
Il ricorrente, incomprensibilmente, non rivela la propria offerta economica (in una gara col criterio del solo prezzo ed esclusione automatica) e contesta l’esclusione per motivi che forse potevano essere censurabili.
Tuttavia, il ricorso è giustamente rigettato come inammissibile perché il ricorrente non ha dimostrato il superamento della la mitica «prova di resistenza».
Irrilevante la circostanza che, se avesse allegato in giudizio la propria offerta, avrebbe conseguito l’aggiudicazione.
In disparte ogni discussione sulla deflazione del contenzioso, in un’occasione simile:
primo: il ricorrente andrebbe pesantemente sanzionato per lite temeraria (art. 26, comma 2, c.p.a.), altro che compensare le spese tra le parti;
secondo: perché non prevedere negli atti di gara che, dopo l’aggiudicazione, saranno aperte e verbalizzate anche le offerte di prezzo dei concorrenti esclusi e simulata la prova di resistenza, quale operazione automatica (un calcolo facile, in gergo da «scimmia ammaestrata») la quale, se non superata, può far dormire sonni tranquilli al RUP e al seggio di gara.
Sarebbe contro la prassi ma non pare vi sia alcun ostacolo sul punto.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
(n. 40 del 17 gennaio 2022)
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 880 del 2021,
proposto da Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” S.C.P.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati F.P. e M.Z., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in …
contro Comune di I., in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati P.P. e M.R., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il loro studio in … nei confronti di Co.S.Pe.F. S.r.l., non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della Determinazione dirigenziale n. 1702 del 23.12.2021 con la quale il Dirigente del Comune di Imperia ha disposto l’esclusione dell’offerta presentata dal Consorzio Ciro Menotti e l’aggiudicazione definitiva dell’appalto avente ad oggetto i lavori di «resilienza ed opere di miglioramento e resilienza lungomare del Prino e piazzale Lamboglia – cup: D57H21001220001 – cig 9015068D72 –», in favore della CO.S.PE.F. S.r.l.;
– del verbale di gara del 23.12.2021 con il quale la Commissione di gara ha disposto l’esclusione dell’O.E. Ciro Menotti dalla procedura di gara avente ad oggetto «RESILIENZA ED OPERE DI MIGLIORAMENTO E RESILIENZA LUNGOMARE DEL PRINO E PIAZZALE LAMBOGLIA (ripristino danni occorsi al territorio causa ECCEZIONALI EVENTI METEO OTTOBRE 2018 OCDPC 558 DEL 15 NOVEMBRE 2018)»;
– del verbale di gara del 23.12.2021 nella parte in cui ha disposto l’apertura delle offerte economiche ad esclusione dell’offerta presentata dal ricorrente, approvato la graduatoria di gara e proposto l’aggiudicazione in favore dell’O.E. CO.S.PE.F. s.r.l. a socio unico adottata dalla Commissione di gara in data 23.12.2021;
– di tutti gli ulteriori verbali di gara; nonché di ogni atto preliminare, propedeutico, connesso e/o consequenziale agli atti impugnati; e per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, e dell’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto in favore della CO.S.PE.F. S.r.l., della graduatoria di gara e del procedimento di valutazione delle cause di esclusione dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 133 co.8, del d.lgs. n. 50 del 2016;
nonché, in via subordinata,
per l’annullamento:
– della lettera d’invito a procedura negoziata del 14.12.2021 e della lex specialis di gara;
e per l’accertamento del diritto della Società ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., previa riammissione alla gara e valutazione dell’offerta economica, alla aggiudicazione dell’appalto controverso ed al subentro nel servizio, con declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Imperia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2022 il dott. Alessandro Enrico Basilico e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con determina dirigenziale n. 1629 del 14.12.2021, il Comune di I, previa approvazione del relativo progetto esecutivo, ha disposto l’avvio della procedura di affidamento dei lavori aventi a oggetto «resilienza ed opere di miglioramento e resilienza lungomare del Prino e Piazzale Lamboglia», che si sono resi necessari a seguito degli eventi metereologici eccezionali che hanno interessato la Liguria nell’ottobre 2018, arrecando danni anche al territorio imperiese (doc. 5 del resistente). L’atto precisava anche che l’affidamento sarebbe avvenuto con procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, e che la selezione della migliore offerta sarebbe avvenuta con il criterio del minor prezzo.
2. Alla procedura hanno partecipato tre imprese, tra cui il Consorzio ricorrente.
3. Nella seduta del 23.12.2021, il seggio di gara, dopo averne esaminato la domanda di partecipazione e aver estratto dall’ANAC il documento integrale relativo alle annotazioni riservate a suo carico, ha disposto l’esclusione del Consorzio dalla procedura, per poi aprire le buste degli altri due concorrenti e stilare la graduatoria (doc. 2 di parte attrice).
4. Con determinazione dirigenziale n. 1702 del 23.12.2021, l’Amministrazione ha approvato i verbali di gara, confermato l’esclusione del ricorrente e aggiudicato i lavori all’impresa che aveva offerto il maggior ribasso (doc. 1 di parte attrice).
5. Con ricorso notificato via PEC il 29.12.2021 e depositato lo stesso giorno, il Consorzio ha impugnato la determinazione n. 1702, oltre agli atti presupposti, chiedendo altresì la concessione della tutela cautelare, anche in via monocratica.
L’impugnazione si fonda su due ordini di censure.
Con la prima, si deduce: violazione e falsa applicazione di legge con particolare riferimento all’art. 80, co. 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione e falsa applicazione del d.l. n. 76 del 2020; eccesso di potere; violazione di legge sotto il profilo del mancato contraddittorio; difetto di istruttoria e motivazione.
In sostanza, il ricorrente lamenta che l’esclusione sia stata disposta in assenza di contraddittorio con il privato e in applicazione di un mero automatismo rispetto alle annotazioni rinvenute nel casellario dell’ANAC.
Con il secondo motivo, si deduce: eccesso di potere, difetto d’istruttoria e motivazione, violazione del giusto procedimento, arbitrarietà, sviamento, illogicità manifesta.
In particolare, il ricorrente sostiene che le annotazioni indicate non potrebbero giustificare il provvedimento espulsivo, perché in parte risalenti a oltre tre anni addietro, numericamente irrilevanti rispetto all’insieme delle commesse eseguite, riguardanti prestazioni differenti da quelle oggetto dell’appalto e riferite a imprese diverse da quella indicata come esecutrice.
6. Con decreto presidenziale n. 346 del 2021, la domanda di concessione di misure cautelari monocratiche è stata respinta.
7. In seguito, si è costituito in giudizio il Comune, eccependo l’inammissibilità dell’impugnativa per difetto d’interesse ad agire e chiedendone comunque il rigetto nel merito.
8. Non si è costituita la società controinteressata, aggiudicataria della gara, nonostante il ricorso le sia stato regolarmente notificato.
9. All’esito della camera di consiglio del 13.01.2021, la causa può essere decisa con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge.
10.Come anticipato, il Comune ha eccepito in via pregiudiziale l’inammissibilità dell’impugnativa per difetto d’interesse ad agire, in quanto, trattandosi di un appalto affidato secondo il criterio del minor prezzo, ai fini del superamento della “prova di resistenza”, la ricorrente avrebbe dovuto specificare quale fosse il ribasso offerto in sede di gara in modo da dimostrare che, ove non fosse stata esclusa, si sarebbe aggiudicata la commessa, per aver formulato una proposta più conveniente di quella risultata prima in graduatoria.
11.L’eccezione è manifestamente fondata.
12.Secondo una giurisprudenza consolidata, il requisito dell’interesse al ricorso trova fondamento nell’art. 100 cod. proc. amm., applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio “esterno” di cui all’art. 39 cod. proc. amm., ed è caratterizzato dalla prospettazione di una lesione concreta e attuale della sfera giuridica della parte attrice e dall’effettiva utilità che potrebbe derivarle dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (in questi termini si v., tra tutte, Cons. St., Ad. Plen., sentt. n. 4 del 2018 e, più di recente, n. 22 del 2021).
13.Nella specifica situazione in cui vengano contestati gli esiti di una gara da aggiudicarsi secondo il criterio del minor presso – in cui la posizione in graduatoria delle offerte non dipende da una valutazione tecnicodiscrezionale, ma dal mero riscontro automatico del prezzo indicato – la dimostrazione dell’interesse ad agire presuppone il superamento di una “prova di resistenza”, ossia esige che il ricorrente alleghi il ribasso offerto, in modo da dimostrare che, ove l’impugnativa fosse accolta, questi sarebbe non solo (ri)ammesso alla gara, ma ne risulterebbe aggiudicatario, conseguendo così il “bene della vita” cui si correla l’interesse legittimo pretensivo asseritamente leso dal provvedimento censurato (in questi termini, si v. Cons. St., sez. V, sent. n. 7000 del 2020, opportunamente citata dal resistente, nonché, tra la giurisprudenza dei giudici di primo grado, TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. n. 1939 del 2020).
14.In questo caso, il Consorzio non ha prospettato di aver offerto un ribasso maggiore di quello proposto dall’aggiudicataria; pertanto, non ha dimostrato di poter trarre un’effettiva utilità dall’eventuale annullamento dell’esclusione.
15.A tale carenza non può supplire il giudice – per esempio, ordinando l’acquisizione della busta con l’offerta economica della ricorrente – in quanto è onere della parte attrice allegare e provare la sussistenza delle condizioni dell’azione, secondo il principio generale ricavabile dall’art. 2697 codice civile.
16.Pertanto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
17.La relativa novità della questione pregiudiziale risultata risolutiva giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile; compensa tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati: Giuseppe Caruso, Presidente
Angelo Vitali, Consigliere
Alessandro Enrico Basilico, Referendario, Estensore
