La turbata libertà degli incanti e l’emergenza epidemiologica da COVID-19
martedì 05 maggio 2020
di Ferrari Simone – Avvocato e Criminologo; Dottore di ricerca in Diritto Penale
In relazione al Coronavirus, si è di recente appreso dai media di una turbativa su una gara Consip da svariati milioni di euro per le mascherine. L’articolo si sofferma sui problemi interpretativi posti dal reato di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), letto attraverso le più recenti sentenze di legittimità e di merito.
Fattispecie incriminatrice
L’art. 353 c.p. punisce con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da € 103 ad € 1.032 chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di Pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti. Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da € 516 ad € 2.065. Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà.
Reato di pericolo
Trattasi di reato di pericolo che si configura non solo nel caso di danno effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, non occorrendo il conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell’illecito, ma la semplice idoneità degli atti ad influenzare l’andamento della gara (Cass. pen., Sez. VI, n. 10272/2019;Cass. pen., Sez. VI, n. 42965/2016; Trib. Trento, 6/7/2016).
Soggetto passivo
Unico soggetto passivo titolare dell’interesse protetto è la Pubblica Amministrazione, atteso che il bene giuridico tutelato va individuato nel solo interesse di quest’ultima al regolare svolgimento delle procedure di gara secondo regole concorrenziali, con la conseguenza che il privato che assume di essere danneggiato dal reato non è legittimato a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione (Cass. pen., Sez. VI, n. 28266/2017).
Concetto di gara
È configurabile una gara pubblica quando si sia in presenza di una reale e libera competizione fra più soggetti, e l’ente appaltante abbia indicato i criteri di aggiudicazione prestabiliti, portati a conoscenza di tutte le imprese invitate, e di formalità per la presentazione delle offerte, ovvero dei criteri in base ai quali i potenziali partecipanti possono formulare la propria offerta di partecipazione valutando le regole che presiedono al confronto. È, dunque, la previsione di un meccanismo selettivo delle offerte nel quale i soggetti che vi partecipano, consapevoli delle offerte di terzi, propongono le proprie condizioni quale contropartita di ciò che serve alla P.A., a qualificare come gara la procedura di individuazione del contraente (Cass. pen., Sez. VI, n. 9385/2018: ne consegue che deve escludersi la configurabilità di una gara allorché, nonostante la pluralità di soggetti interpellati, ciascuno presenti indipendentemente la propria offerta e l’Amministrazione conservi piena libertà di scegliere secondo criteri di convenienza e di opportunità propri della contrattazione fra privati; Cass. pen., Sez. VI, n. 8044/2016: il reato è configurabile in ogni situazione in cui vi sia una procedura di gara, anche informale e atipica, mediante la quale la P.A. proceda all’individuazione del contraente, a condizione, tuttavia, che l’avviso informale di gara o il bando, o comunque l’atto equipollente, ponga i potenziali partecipanti nella condizione di valutare le regole che presiedono al confronto e i criteri in base ai quali formulare le proprie offerte, sicché deve escludersi l’esistenza di una gara allorché, a prescindere dalla legittimità del meccanismo adottato, sia prevista solo una comparazione di offerte che la P.A. è libera di valutare, in mancanza di precisi criteri di selezione).
Il delitto di turbata libertà degli incanti è configurabile anche nell’ambito di una procedura esecutiva per la vendita all’asta di beni ricompresi nel fallimento (Cass. pen., Sez. VI, n. 45434/2019).
Più in generale, l’utilizzo del termine “gara” in luogo di “asta” nella disposizione di cui all’art. 353 c.p. è chiaramente indicativo dell’intenzione del legislatore di sanzionare non solo le turbative materiali allo svolgimento delle procedure di incanto, ma tutte le condotte tipiche che si inseriscono nell’ambito della procedura, falsandone l’esito, anche se intervenute successivamente alla chiusura dell’asta (Cass. pen., Sez. II, n. 28388/2017).
Collusione
Integra il reato la “collusione” fra il preposto alla gara e uno dei concorrenti, per effetto della quale il primo fornisca al secondo suggerimenti e consigli ai fini della determinazione del contenuto dell’offerta da presentare (Cass. pen., Sez. VI, n. 57251/2017). Tuttavia, in concreto, se per collusione deve intendersi ogni accordo clandestino e illecito volto ad alterare o ad eludere il normale svolgimento della gara, non ogni conversazione, suggerimento o consiglio fra i soggetti in qualche modo interessati al procedimento di selezione è sufficiente ad integrare gli estremi del delitto, poiché alla base deve esservi, in ogni caso, una precisa volontà dei contraenti di alterare o escludere il normale svolgimento della gara (App. Trento, 8/9/2011).
Se realizzato con la condotta di collusione, il reato si consuma nel momento in cui è stata presentata l’ultima delle offerte illecitamente concordate e può avere ad oggetto tutti gli accordi preventivi intervenuti fra i partecipanti sui contenuti specifici delle rispettive offerte, diretti ad alterare il principio della libera concorrenza fra i singoli soggetti giuridici che partecipano in via autonoma alla gara (Cass. pen., Sez. VI, n. 42965/2016).
Altri mezzi fraudolenti
In questa categoria rientra ogni genere di artificio, inganno, menzogna usato per alterare il regolare funzionamento e la libera partecipazione alla gara. Di conseguenza, anche un’offerta in ribasso assolutamente anomala ed economicamente del tutto ingiustificata, effettuata nella consapevolezza che essa concorra in modo del tutto prevalente a determinare a livello minimo la cosiddetta offerta media, idonea ad identificare l’aggiudicatario della gara, può integrare l’artificio sufficiente ad impedire o turbare il regolare gioco della concorrenza (Trib. Cassino, 30/5/2019).
Mezzo fraudolento è stato ad esempio ritenuto la presentazione, da parte di uno dei concorrenti, di false attestazioni in ordine alla sussistenza dei requisiti necessari per conseguire l’aggiudicazione (Cass. pen., Sez. VI, n. 57251/2017). Al contrario, la Corte Suprema ha escluso che la presentazione, ai sensi dell’art. 584 c.p.c., di offerte in aumento del sesto successive all’aggiudicazione del bene, non seguite dal versamento della somma nel termine, con l’effetto di far prolungare la gara e l’intento di aggiudicarsi il bene messo all’asta, possa qualificarsi come mezzo fraudolento, ove tale facoltà non ridondi in abuso (Cass. pen., Sez. VI, n. 8020/2016).
Evento
L’evento naturalistico può essere costituito, oltre che dall’impedimento della gara, anche da un suo turbamento, situazione che può verificarsi quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura della gara medesima, essendo irrilevante che si produca un’effettiva alterazione dei suoi risultati (Cass. pen., Sez. II, n. 43408/2016: in motivazione, la Corte ha precisato che tale condotta può anche consistere in uno “sviamento” del regolare svolgimento della gara tale da determinarne uno sviluppo anomalo).
Dolo
Ai fini dell’integrazione del reato di turbata libertà degli incanti è sufficiente il dolo generico, consistente nella coscienza e volontà di impedire, turbare la gara o allontanarne gli offerenti (Cass. pen., Sez. VI, n. 653/2017: la Corte ha specificato altresì che non rileva, ai fini dell’esclusione dell’elemento soggettivo del reato, la compresenza, accanto all’intento di favorire qualcuno, dell’interesse pubblico sulla scelta delle regole della gara).
Tentativo
Integra il tentativo del reato di turbativa d’asta la condotta di colui che proponga ad un concorrente, senza che questi accetti, di formulare un’offerta di comodo, offrendo in cambio di fare altrettanto in un’altra gara di imminente indizione alla quale il concorrente è interessato, in modo da garantire ad entrambi di risultare aggiudicatari in ciascuna delle due gare (Cass. pen., Sez. VI, n. 34948/2018). Del pari, configura tentativo la presentazione, in occasione di una gara d’appalto, di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale da parte di imprese collegate fra loro, successivamente escluse dalla competizione, in quanto l’esclusione impedisce che la condotta collusiva influenzi l’esito finale della gara e causi la verificazione dell’evento tipico del reato (Cass. pen., Sez. VI, n. 8021/2016).
Aggravante: la nozione di preposto
La nozione di “preposto”, di cui al secondo comma dell’art. 353 c.p., non va determinata con riferimento al solo momento terminale dell’incanto o della licitazione privata, ma comprende tutti coloro che svolgono funzioni nell’intero percorso procedimentale (Cass. pen., Sez. VI, n. 40890/2018: in motivazione, la Corte ha spiegato che l’indebita influenza sull’andamento della gara può essere esercitata dal preposto non solo in relazione ad un atto tipico, ma anche mediante una qualche forma di ingerenza, sia pure di mero fatto, sulla procedura).
Agente infiltrato
È configurabile il delitto anche qualora l’unico partecipante alla gara sia un agente infiltrato, il cui coinvolgimento non dà luogo ad un reato impossibile ove l’azione criminosa non derivi esclusivamente dai suoi spunti o dalle sue sollecitazioni istigatrici, ma costituisca l’effetto di autonome condotte dell’agente, l’idoneità delle quali deve essere valutata oggettivamente, con giudizio ex ante, nel suo valore assoluto e non in relazione alla simultanea azione dell’infiltrato (Cass. pen., Sez. VI, n. 45434/2019: fattispecie in cui l’agente infiltrato, mostratosi interessato a partecipare ad un’asta fallimentare, veniva minacciato, da parte dei soggetti che intendevano far andare l’asta deserta, affinché non presentasse alcuna offerta).
Collegamento fra società
In tema di turbativa d’asta, ciò che rileva non è il mero dato del collegamento fra le diverse società, sia esso formale o sostanziale, ma il fatto che esso in concreto abbia portato le imprese a presentare offerte coordinate, nei loro specifici ed effettivi contenuti, in modo da assicurare la vittoria della gara o, quanto meno, aumentarne le relative probabilità (Cass. pen., Sez. VI, n. 42371/2019). In particolare, il collegamento fra società partecipanti alla gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico non è di per sé sufficiente a configurare il delitto, occorrendo la prova che, dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte, si celi un unico centro decisionale di offerte coordinate o che le imprese, utilizzando il rapporto di collegamento, abbiano presentato offerte concordate (Cass. pen., Sez. VI, n. 3264/2019).
Casistica recente
· integra il reato di turbata libertà degli incanti la condotta posta in essere dall’agente, a seguito di aggiudicazione, nel periodo di tempo necessario ai controlli e alle verifiche prodromiche alla stipula del contratto, considerato che solo con tale atto il procedimento di scelta del contraente giunge al termine (Cass. pen., Sez. II, n. 34746/2018);
· le condotte costituenti reato possono essere realizzate anche nell’intervallo fral’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, atteso che la prima ha una valenza meramente endoprocedimentale ed è solo con l’aggiudicazione definitiva che il procedimento di scelta del contraente giunge al termine (Cass. pen., Sez. VI, n. 57251/2017);
· la turbativa illecita può essere realizzata anche nella procedura che precede l’indizione della gara, purché essa abbia idoneità ad alternarne il risultato finale (Cass. pen., Sez. VI, n. 653/2017: fattispecie relativa a comportamenti strumentali a minare la regolarità delle gare, sin dalle fasi finalizzate all’individuazione dei relativi requisiti per la partecipazione); contraCass. pen., Sez. V, n. 25091/2016, secondo cui il reato – a differenza della fattispecie prevista dall’art. 353 bis c.p. (Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente. – Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente, al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da € 103 ad € 1.032) – non è configurabile, neanche nella forma del tentativo, prima che la procedura di gara abbia avuto inizio (e cioè prima della pubblicazione del relativo bando), dovendosi ritenere carente in tale situazione il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte previste dalla norma incriminatrice;
· il reato di turbata libertà degli incanti è configurabile anche nel caso in cui la procedura di gara per la realizzazione di un’opera pubblica è gestita direttamente dal privato, titolare del permesso di costruire e quindi di diritti edificatori, il quale, ai sensi dell’art. 32, co. 1, lett. g), D.Lgs. n. 163/2006, esercita la funzione di stazione appaltante – in quanto “altro soggetto aggiudicatore” – ed è tenuto ad appaltare le opere a terzi con procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, e a rispettare i criteri di scelta del contraente previsti dal successivo art. 57 co. 6 (Cass. pen., Sez. VI, n. 49266/2017: fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune da vizi la condanna dei ricorrenti, amministratori della società investita da apposita convenzione urbanistica della funzione di stazione appaltante per la costruzione di un edificio scolastico, i quali avevano alterato due successive gare di appalto, partecipandovi in proprio, schermati da società agli stessi riconducibili, ed invitando a partecipare società disponibili, destinate all’esclusione in quanto prive dei requisiti tecnici o di reale interesse alla realizzazione dell’opera ovvero in stato di decozione);
· è ammissibile il concorso formale tra il delitto di turbata libertà degli incanti e quello di estorsione (Cass. pen., Sez. II, n. 28388/2017: nella specie, relativa ad una procedura di espropriazione immobiliare, la turbativa si era realizzata con la minaccia volta ad impedire all’aggiudicatario provvisorio di versare la restante parte del prezzo; l’estorsione aveva richiesto l’ulteriore elemento relativo al danno patrimoniale conseguente, consistito nella perdita della cauzione già versata e nel risarcimento del danno alla procedura, per il minor prezzo della successiva vendita del bene; Cass. pen., Sez. II, n. 11979/2017);
· è pure configurabile il concorso formale tra il reato di corruzione e quello di turbata libertà degli incanti, atteso che tali fattispecie criminose tutelano differenti beni giuridici: il primo protegge l’interesse dell’Amministrazione alla fedeltà e all’onestà dei funzionari e, dunque, i principi di corretto funzionamento, buon andamento e imparzialità nell’amministrazione della cosa pubblica; il secondo protegge la libertà di partecipazione alla gara e la regolarità formale e sostanziale del suo svolgimento (Cass. pen., Sez. VI, n. 17586/2017: fattispecie relativa ad un accordo illecito intercorso fra il pubblico ufficiale e il legale rappresentante di una società avente ad oggetto la promessa del primo di favorire la seconda, anche attraverso la fraudolenta sostituzione della proposta tecnica presentata da quest’ultima con altra più adeguata agli standard di gara, nell’aggiudicazione di una gara di appalto in cambio del versamento di importi in denaro già corrisposti e dell’impegno di corrispondere ulteriori somme e utilità).
