Ulteriori chiarimenti ANAC sul sotto-soglia
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
Niente deroga al divieto di reinvito al contraente uscente se la Stazione Appaltante, in esito alle candidature pervenute a seguito di indagine di mercato condotta mediante avviso pubblico “aperto”, operi poi, tramite sorteggio con estrazione casuale, una selezione per individuare, tra gli operatori economici che hanno manifestato interesse, quelli da invitare ad una procedura negoziata: l’invito al contraente uscente in deroga al principio di rotazione è consentito difatti solo in una situazione di affidamento attivato tramite procedure comunque aperta al mercato, nella quale manchi del tutto la limitazione a monte del numero di operatori invitati [nello stesso senso, si veda da ultimo la sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 4 settembre 2018, n. 1322, con la quale il G.A. salentino ha escluso la legittimità della deroga al principio di rotazione e dunque il reinvito al contraente uscente in un caso di invio da parte della Stazione Appaltante, attraverso il portale “Acquisti in rete P.A.” – “Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione” (MEPA), di una Richiesta di Offerta (RdO) a tutti gli operatori economici ivi iscritti, appartenenti alla categoria merceologica rilevante in relazione all’oggetto dell’affidamento, atteso che tale procedura non è connotata dalla concorrenzialità pura, dal momento che ai non iscritti è automaticamente preclusa la partecipazione al confronto competitivo; per un approfondimento si veda il commento dello scrivente alla decisione citata: Principio di rotazione: la RdO rivolta a tutti gli operatori iscritti a MEPA non basta a legittimare il reinvito al contraente uscente].
Inoltre, il ricorso all’avviso pubblico “esplorativo” deve costituire la modalità preferenziale per la selezione degli operatori da invitare nell’ambito delle procedure negoziate, rispetto alla soluzione alternativa consistente nella consultazione di appositi elenchi di ditte interessate da costituirsi a cura delle Stazioni Appaltanti, tutte le volte in cui le S.A. prevedano un ridotto numero di operatori richiedenti l’iscrizione nelle cennate “liste”, essendo in tale evenienza impraticabile, quale misura precauzionale per prevenire l’insorgenza di accordi collusivi tra gli operatori medesimi, omettere la pubblicazione degli elenchi.
Sono questi i più recenti chiarimenti forniti da ANAC con apposite FAQ (da ultimo aggiornate al 12 settembre scorso con l’aggiunta di quelle contrassegnate dai numeri 5 e 6), a proposito delle procedure per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e delle relative Linee Guida n. 4, nella versione post “Correttivo” al Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 56 del 2017) licenziata dall’Authority a marzo 2018 (delibera n. 206, su cui si rinvia al commento dello scrivente: Via libera definitivo alla nuova versione delle Linee guida n. 4).
Già a luglio scorso erano state pubblicate una prima serie di FAQ esplicative. Nello specifico, al tempo era stato altresì puntualizzato che:
– in caso di applicazione del criterio del minor prezzo, nell’ipotesi in cui per la determinazione della soglia di anomalia venga sorteggiato uno dei metodi codificati sub art. 97, comma 2, lett. a), b) ed e), CCP, il principio del cosiddetto “blocco unitario” – ovverosia l’accorpamento, ai fini del cd. taglio delle ali, delle offerte di uguale valore come se fossero un’unica offerta – opera con riferimento tanto alle offerte che si collocano al margine delle ali che con riguardo a quelle all’interno delle stesse (per la non applicabilità dell’opposto criterio cd. assoluto, che imporrebbe invece la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso, con conseguente accantonamento di solo quelle offerte necessarie per raggiungere la soglia, a seconda dei casi, del 10 o del 20%, si vedano da ultimo le sentenze del Cons. di Stato, Sez. V, 6 agosto 2018, n. 4821 e 21 giugno 2018, n. 3821, per effetto della quale è stata riformata la contraria pronuncia del T.A.R. Umbria, Sez. I, 2 marzo 2018, n. 147, su cui si rinvia al commento dello scrivente: Calcolo delle soglie di anomalia: in soffitta il principio del “blocco unitario”?). E’ appena il caso di aggiungere che recentemente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. la sentenza 30 agosto 2018, n. 13) ha risolto anche altra annosa questione attinente alla corretta applicazione del computo del cd. “fattore di correzione” ex art. 97, comma 2, lett. b), CCP, chiarendo che tale ultima disposizione si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del “taglio delle ali”) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti; conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del “taglio delle ali” (per un approfondimento sulla tematica si rinvia al contributo dello scrivente: “Taglio delle ali” e “fattore di correzione”: parola all’Adunanza Plenaria);
– il predetto principio di rotazione, nelle Stazioni Appaltanti dotate di una pluralità di articolazioni organizzative, deve tendenzialmente essere applicato in modo unitario, avendo cioè riguardo agli affidamenti complessivamente attivati e da attivare nell’ambito della medesima S.A., a meno che questa non presenti, in ragione della complessità organizzativa (es. Ministero, ente pubblico nazionale), articolazioni, stabilmente collocate per l’amministrazione di determinate porzioni territoriali (ad esempio, Direzione regionale/centrale) ovvero per la gestione di una peculiare attività, strategica per l’ente, dotate di autonomia in base all’ordinamento interno nella gestione degli affidamenti sotto soglia (ad esempio nel caso in cui l’articolazione abbia attivato autonomi elenchi per la selezione degli operatori economici). In tali casi, salvo diversa previsione dell’ordinamento interno, la rotazione può essere applicata considerando esclusivamente gli affidamenti gestiti dalla singola articolazione organizzativa, fermi restando i vigenti obblighi di centralizzazione degli acquisti, stabiliti e richiamati dall’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, nonché di adozione, anche nelle more dell’introduzione del sistema di qualificazione delle S.A. previsti dall’art. 38, comma 2 dello stesso Codice, modelli organizzativi complessivamente improntati al rispetto dei principi di efficienza, efficacia ed economicità, evitando duplicazioni di funzioni e perseguendo l’obiettivo del miglioramento dei servizi e, ove possibile, il risparmio di spesa e dei costi di gestione attraverso le economie di scala, valutando anche l’opportunità di condividere al proprio interno sistemi informatizzati che consentano di conoscere gli affidamenti effettuati dalle singole articolazioni organizzative;
– sebbene dal 18 aprile 2018 il DGUE debba essere utilizzato obbligatoriamente in formato elettronico per tutte le procedure di affidamento, anche quelle sotto-soglia stando alle disposizioni del D.P.C.M. 13 novembre 2014, l’ANAC ha confermato che per gli affidamenti diretti di importo fino a 5mila euro è consentito alle Stazioni Appaltanti di potere addivenire alla stipula del contratto anziché sulla scorta del DGUE, sulla base di un’autocertificazione ordinaria rilasciata dall’affidatario, ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, di attestazione completa del possesso dei requisiti (meccanismo dell’autocertificazione che comporta la necessità per la S.A. di effettuare controlli su un campione significativo di affidamenti diretti effettuati nell’anno solare), unitamente alla consultazione, che si realizza in tempo reale, del casellario ANAC, del DURC (documento unico di regolarità contributiva) ed, eventualmente, dei requisiti stabiliti da leggi speciali per determinate attività da espletarsi nei confronti della P.A. (es. white-list di cui all’art. 1, comma 52, L. n. 190 del 2012 per le attività particolarmente soggette ad infiltrazioni mafiose). L’obbligo di acquisire l’autocertificazione ordinaria ovvero il DGUE si applica a tutti gli affidamenti intra 5mila euro, a prescindere dall’importo, ancorché minimo, della spesa. Per gli affidamenti oltre 5.000 euro e fino a 20.000 euro, è stata applicata la stessa logica del ricorso all’autocertificazione – mantenendo comunque la necessità delle verifiche dei requisiti considerati obbligatori dall’art. 57 della Dir. n. 2014/24/UE (penale, fiscale, contributivo), nonché dell’assenza di procedure concorsuali (cfr. art. 80, comma 5, lett. b, del Codice) e della verifica (eventuale) sulle condizioni soggettive stabilite dalla legge per specifiche attività (es. regime white-list) – ma al contrario in tale evenienza diviene indispensabile la forma del DGUE. Giova rimarcare che la disposizione è applicabile esclusivamente agli affidamenti disposti senza gara, ossia agli affidamenti diretti. La norma, quindi, non è invocabile laddove la stazione appaltante, pur in presenza di un contratto di importo infra 40.000 euro, opti per l’utilizzo della procedura negoziata, regolata quanto al tema dei controlli dall’art. 36, comma 5, CCP. Viene pure specificato che ai sensi dell’art. 85, comma 4, CCP, il DGUE può essere riutilizzato per successive procedure di affidamento, a condizione che gli operatori economici confermino la perdurante validità delle precedenti attestazioni. In tale dichiarazione l’operatore economico include l’indicazione del nuovo CIG, se disponibile, per la diversa procedura alla quale intende partecipare. Analoga operazione potrà essere adottata in caso di utilizzo dell’autocertificazione ordinaria;
– la miglioria del prezzo di aggiudicazione è necessaria allorquando la S.A., in applicazione di quanto stabilito dall’art. 103, comma 11, CCP, in esito ad affidamento diretto, esoneri il contraente dal prestare garanzia definitiva. Le stazioni appaltanti determinano tale miglioria sentito l’affidatario e tenendo conto del valore del contratto, del presumibile margine d’utile e del costo che l’affidatario sosterrebbe per l’acquisizione della garanzia definitiva, allo scopo di soddisfare la reciproca esigenza delle parti al contenimento sostenibile dei costi. Le motivazioni circa l’esercizio di tale opzione sono formalizzate dalla stazione appaltante in apposito documento, da allegare agli atti del procedimento.
