Come noto, con norma a carattere innovativo rispetto al previgente Codice, l’art. 67 c. 7 del Codice prevede che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”.
Nell’ambito di una procedura di gara un operatore economico è escluso per essersi avvalso dell’attestazione SOA di un Consorzio Stabile, attestazione – quindi – non maturata “in proprio” da quest’ultimo, ma acquisita per il tramite di impresa consorziata, in preteso contrasto con quanto previsto dal prefato. 67, comma 7, d.lgs. n. 36/2023.
T.A.R. Calabria, II, 29 aprile 2024, n. 698 ha ritenuto l’esclusione illegittima:
“a) la lettura che viene data dal Commissario circa l’art. 67, comma 7, d.lgs. n. 36/2023 si regge sul presupposto secondo cui le imprese consorziate che prestano i requisiti al Consorzio sono assimilate agli ausiliari ed il rapporto che si instaura è «molto simile a quello dell’avvalimento» (Cons. St., Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5); da ciò, parte resistente ricava che la partecipazione del Consorzio come ausiliario in avvalimento determini il meccanismo del “cumulo a cascata”, vietato dal nostro ordinamento,
b) la consolidata giurisprudenza amministrativa, però, ha chiarito che, laddove il Consorzio stabile metta a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse possedute non “in proprio” ma da una sua consorziata, si è al di fuori del fenomeno dell’avvalimento “a cascata”, perché a prevalere è la natura mutualistica e duratura che connota il rapporto tra Consorzio stabile e le consorziate;
c) ne discende che le singole imprese consorziate non possono essere considerate “terze” rispetto al Consorzio, ma parti integranti dello stesso (in questi termini, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 28 luglio 2023, n. 4584; cfr., altresì, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212; Tar Emilia-Romagna-Bologna, Sez. I, 29 novembre 2021, n. 975);
d) infatti, se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell’articolo 67, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che, “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, sicché del successivo comma 7, che ha prescritto che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”, non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti;
e) in altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l’oggetto di avvalimento, vada interpretata nel senso di ricomprendere senz’altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l’introduzione di limiti all’avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023 (sul punto cfr. T.A.R. Campania-Salerno, Sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541, confermata in sede cautelare da Cons. Stato, Sez. V, ord. n. 1307/24);
– pertanto, dall’analisi dei precedenti punti è possibile concludere per la fondatezza del primo motivo di ricorso principale: difatti – come supra argomentato – il Consorzio stabile poteva prestare in avvalimento i requisiti maturati dalle consorziate e da esso posseduti in virtù del c.d. “cumulo alla rinfusa” ammesso in tale prospettiva dalla normativa vigente,”.
