Il tema della distinzione tra varianti al progetto esecutivo a base di gara (inammissibili) e proposte migliorative (consentite) è stato indagato in giurisprudenza, configurando le varianti in termini di aliud pro alio, ovverossia di modifiche che alterino la tipologia, la struttura e la funzione del progetto, non limitandosi a introdurre migliorie, consistenti in soluzioni tecniche lasciate aperte all’apporto del concorrente, per rendere il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante (cfr., per tutte, Cons. Stato – sez. V, 3/8/2023 n. 7499).
Indice
Le migliorie secondo la giurisprudenza
Invero, il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa denota la scelta di privilegiare la raccolta di contributi del concorrente che, sul piano della qualità dell’offerta tecnica, migliorino il progetto posto a base di gara.
Tale evidenza è stata posta in luce dalla giurisprudenza, considerando che l’interprete deve orientarsi nella direzione di ammettere le soluzioni migliorative che non abbiano connotato stravolgente, altrimenti vanificandosi la natura stessa del criterio di selezione prescelto.
Del resto, come rimarcato dal Consiglio di Stato con sentenza 2512/2023, è insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che le imprese propongano quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio; altrimenti, l’esclusione di qualsivoglia significativa e non marginale diversificazione tra le offerte tecniche delle singole imprese priverebbe di contenuti la previsione del detto criterio di aggiudicazione, finendo per ridimensionarne la portata o l’utilità, così mortificando la competizione tecnica tra le concorrenti (cfr. Cons. Stato Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 282).
Differenza tra migliorie e variante progettuale
Il discrimine tra le due ipotesi deve essere colto in un “punto di rottura”, individuabile nel momento in cui sia oltrepassato il limite della capacità del concorrente di prospettare soluzioni migliori da quelle individuate nel progetto a base di gara, finendo per non corrispondere più alle sue caratteristiche per tipologia, struttura e funzione.
E ciò alla luce della giurisprudenza amministrativa, che chiarisce che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché:
- le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione
- mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante.
In tale prospettiva, le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (Cons. Stato, V, 15 novembre 2021; n. 760; 25 febbraio 2021, n. 1080; 12 maggio 2020, n. 2969; 8 ottobre 2019, n. 6793; V, 3 maggio 2019, n. 2873; 8 ottobre 2019, n. 6793; 14 settembre 2018, n. 5388; 17 gennaio 2018, n. 269 e 270; VI, 19 giugno 2017, n. 2969; C.G.A.R.S., 30 aprile 2018, n. 251).
La tipologia del progetto è declinabile a seconda della diversa connotazione dei lavori (edili, stradali, ferroviari, marittimi, ecc.) ed è coincidente con l’oggetto dell’appalto.
In sintesi, è rinvenibile una variante non consentita allorquando siano introdotte modifiche che, sul piano degli illustrati connotati dell’opera programmata e del progetto posto a base di gara, nulla abbiano a che vedere con quanto richiesto e, per l’appunto, si risolvano in un aliud pro alio.
In ogni altro caso, la possibilità di introdurre soluzioni migliorative è non solo ammessa ma può essere anzi favorita dalla disciplina di gara.
Nell’affrontare la questione dei margini di derogabilità o modificabilità delle previsioni tecniche contenute nella lex specialis la giurisprudenza ha in particolare posto in risalto che in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante (Cons. Stato, V, 8 ottobre 2019, n. 6793; 17 gennaio 2018, n. 269 e 270; VI, 19 giugno 2017, n. 2969; CGA, 30 aprile 2018, n. 251).
L’offerta contenente una variante progettuale va esclusa
In altre parole, le varianti si distinguono dalle migliorie per essere un aliud pro alio (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2022, n. 9249; 20 giugno 2022, n. 5027, III, 9 febbraio 2021, n. 1225/2021; V 25 luglio 2019, n. 5258; III, 28 settembre 2018, n. 5568).
Nell’appalto di lavori è dunque sanzionabile con l’esclusione soltanto l’offerta tecnica che, contenendo un progetto in variante inammissibile, presupponga un’opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante, tanto da dare luogo ad un aliud rispetto all’opera complessivamente prefigurata dall’Amministrazione ovvero da impedirne la fattibilità tecnica (Cons. Stato, Sez. V, 27.10.2021, n. 7218; Sez. V, 21.06.2021, n. 4754; Sez. V, 18.03.2019, n. 1749)”.
Si dovranno, dunque, annoverare, nell’ambito dell’offerta tecnica, quelle soluzioni tecniche corrispondenti proprio all’invito della stazione appaltante a prevedere soluzioni innovative, in linea con quanto stabilito criteri evincibili dalla lex specialis.
