Sulla regolarità contributiva la giurisprudenza è monolitica: un DURC negativo, accertato durante la procedura ad evidenza pubblica (ma stesso discorso vale per le procedure semplificate, negoziate/dirette) comporta l’esclusione dell’operatore economico senza alcuna possibilità di esperimento del soccorso istruttorio.
L’art. 80 co 4 del Dlgs 50/2016 recita: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti…omissis… Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale…”.
Si deduce, anzitutto, che l’accertamento compiuto dai competenti istituti di previdenza abbia carattere di definitività e sia di per sé sufficiente a comprovare la gravità della violazione, non residuando alla Stazione Appaltante alcun margine di approfondimento in ordine al risultato emerso dalla consultazione del DOL (DURC online). La mancanza di un DURC regolare comporta, infatti, una presunzione legale iuris et de iure di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva degli oo.ee partecipanti rimessa agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti; di conseguenza, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, imporrebbe all’Ente di procedere all’esclusione del concorrente senza poterne sindacare il contenuto e /o effettuare ulteriori apprezzamenti in merito alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale (v. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).
Dello stesso tenore anche il TAR Campania ( Tar Campania-Napoli, Sez. I, 24 giugno 2022, n. 4314) e il TAR Calabria (T.A.R. Calabria, Sez. Staccata di Reggio Calabria, 7 ottobre 2021, n. 765) che – rimarcando la presunzione legale assoluta derivante dall’accertamento di irregolarità delle attestazioni contributive – non hanno mancato di rilevare come il concetto di “violazione grave” delle norme in materia previdenziale e assistenziale non sia rimessa alla valutazione, caso per caso, della Pubblica Amministrazione, ma sia piuttosto desumibile dalla disciplina previdenziale e, nello specifico, da quanto evincibile dal Documento Unico di Regolarità Contributiva, con la conseguenza “che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti pubblici è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (durc) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (ex plurimis, T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 23.12.2019, n. 1765)”. Senza contare che la falsa attestazione del requisito ex art. 80 co 4 del Dlgs 50/2016 può costare non solo l’esclusione dalla gara all’operatore economico poco diligente, ma anche la ben più grave segnalazione da parte dell’Ente procedente, per l’annotazione nel casellario informatico dell’ANAC (Annotazioni riservate) ai sensi dell’art. 80 co 12 del Codice.
Dall’inizio alla fine della procedura
L’art. 80, comma 4, prevede poi che “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.
Sulla base del suddetto dato normativo, fermo restando l’irrilevanza di eventuali adempimenti postumi al termine di presentazione delle offerte, gli interpreti ritengono che il requisito della regolarità contributiva debba sussistere a partire dalla presentazione della domanda o dell’offerta e che debba perdurare per tutto il corso della procedura di affidamento e del rapporto con la S.A (in quest’ultima circostanza, con conseguenze afferenti alla fase esecutiva e all’attivazione dell’intervento sostitutivo da parte del RUP; cfr. TAR Lazio Roma, Sez. IV Bis, 25 luglio 2022).
Proprio sul tema della continuità del requisito di regolarità contributiva, si è espresso di recente il TAR Sardegna, con pronuncia del 19 novembre 2022 n. 781. Il Collegio ha ricordato come l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) previsto dall’art. 7 co 3 del DM 24 ottobre 2007 e recepito a livello legislativo dall’art. 31, co 8 del Dlgs 69/2013 operi solo nei rapporti tra imprese ed ente previdenziale, ovvero con riferimento al DURC richiesto dal privato e non anche a quello richiesto, nel corso degli accertamenti sulle verifiche dei requisiti ai sensi degli art. 32 e 80 del Codice dei Contratti, dalla Pubblica amministrazione aggiudicatrice.
Tale principio sarebbe in parte superato dall’art. 80 co 4 del Dlgs 50/2016 che all’ultimo capoverso consente all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo così autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma si sia formalmente impegnata al pagamento. “Non vi è invece alcun dato letterale né sistematico che legittimi l’interpretazione della norma sostenuta dall’appellante, nel senso che essa consenta anche l’adempimento tardivo o l’impegno all’adempimento tardivo, qualora l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) intervenga nel corso della procedura”. In tale caso il Giudice Amministrativo ha ribadito il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria e confermato anche da decisioni del Consiglio di Stato successive (tra cui cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2017, n. 2041; id., V, 29 maggio 2017, n. 2529; id., VI, 15 settembre 2017, n. 4349), ovvero che, anche laddove l’operatore economico sia in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda/offerta, debba procedersi alla sua esclusione se – nel corso della procedura di gara – emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015” (Cons. Stato. Sez. V, 2 luglio 2018, n. 4039).
Obbligo di DURC regolare, dunque, senza soluzione di continuità, e a prescindere da eventuali e ulteriori approfondimenti da parte del RUP. Nel caso di specie, un Ente locale ha disposto l’esclusione a seguito dei controlli post -aggiudicazione alla gara. La ditta ricorrente si sarebbe trovata – in uno specifico arco temporale intercorrente tra la scadenza di un DURC positivo e la successiva istanza del Comune – in una posizione di irregolarità contributiva. Sottolinea il TAR come sia evidente che “al momento della partecipazione alla procedura di gara la ricorrente fosse in una situazione di regolarità contributiva, ma siano poi state riscontrate irregolarità contributive al momento in cui il Comune di -OMISSIS- ha richiesto la verifica di – perdurante – regolarità contributiva in sede di verifica dei requisiti, le quali irregolarità infatti permanevano fino al 21 giugno 2022, momento in cui è intervenuta la regolarizzazione delle stesse. Se così è, la tesi della ricorrente assume portata meramente formalistica e non può essere condivisa, posto che essa si fonda unicamente sulla circostanza per cui il DURC negativo del 14 giugno 2022 è stato rilasciato indicando come data della verifica quella del 17 maggio 2022 e quella data era ancora “coperta” dal precedente DURC regolare e l’unico DURC successivo esistente è quello del 20 giugno 2022, che è regolare.
Ciò non è però sufficiente ad affermare che la posizione contributiva della ricorrente sia rimasta regolare per tutto lo svolgimento della procedura, in quanto, come ampiamente visto, risulta chiaramente un arco temporale di irregolarità”.
Differenza con l’accertamento di irregolarità fiscale
Conclusioni diverse possono desumersi, invero, in caso di irregolarità fiscale. Sebbene la Stazione Appaltante rimanga vincolata alle risultanze della Agenzia delle Entrate, essa è tenuta ad effettuare ulteriori indagini – a cominciare dalla richiesta di chiarimenti all’impresa oggetto di verifiche – onde accertare l’effettiva sussistenza del motivo di esclusione.
Esperienze operative sul campo inducono a riflettere sul rapporto intercorrente tra meccanismi di self-cleaning e irregolarità fiscale accertata dall’Agenzia, al punto da ritenere possibile l’esistenza di un certificato fiscale “irregolare” a nome di un operatore economico che abbia inoltrato, con esito positivo, istanza di rateizzazione entro la scadenza di presentazione dell’offerta.
Discorso analogo vale per l’attestazione ottenuta tramite consultazione del FVOE (già AVCPass) dell’ANAC, il cui certificato -in caso di posizione non regolare – dovrebbe indurre il Responsabile del Procedimento a disporre ulteriori e più precisi accertamenti: “In caso di posizione irregolare (esito negativo), qualora si fosse in possesso di documentazione o informazioni che alla data di elaborazione comprovino un diverso esito, è possibile recarsi presso uno degli sportelli dell’Agente della riscossione competenti per gli ambiti provinciali sopra indicati e presentare apposita istanza (il cui fac-simile è disponibile presso i citati sportelli) allegando copia del presente esito nonché l’eventuale documentazione a supporto. L’istanza può essere presentata dal titolare/ rappresentante legale dell’operatore economico o da un suo delegato”.
