Il Decreto cautelare monocratico impugnabile, in caso di urgenza
Le condizioni eccezionali per l’appello in Consiglio di Stato contro un decreto cautelare monocratico emanato dal Presidente del Tar
Il Consiglio di Stato chiarisce le condizioni che permettono, eccezionalmente, la proposizione dell’appello per l’impugnazione di un’ordinanza monocratica: occorre che vi siano eccezionali ragioni di urgenza.
Cons. St., sez. IV, dec. mon., 7 dicembre 2018, n. 5971
Un aspirante avvocato, che aveva avere richiesto un decreto monocratico che gli permettesse svolgere la prova scritta per l’abilitazione alla professione forense, dopo avere ottenuto un decreto negativo dal TAR contestava il provvedimento cautelare proponendo appello al Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato pertanto deve verificare se sia appellabile il decreto monocratico, emesso dal Presidente del TAR, in assenza di un’apposita disposizione del Codice del Processo Amministrativo
I principi sulla indefettibilità della tutela cautelare
Il Consiglio di Stato, nel suo ragionamento, parte dai principi sulla indefettibilità della tutela cautelare nel corso di qualsiasi fase e grado del processo.
Tali principi – desumibili dall’articolo 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea sui diritti dell’uomo – in particolare rilevano nel processo amministrativo.
Da tali principi è stato riconosciuto che, pur nel silenzio del codice del processo amministrativo, deve essere considerato appellabile un decreto monocratico del TAR
Le eccezionali ragioni di urgenza che permettono l’appello contro il decreto cautelare
Tuttavia l’appellabilità del decreto monocratico del Presidente del TAR va considerata ammissibile esclusivamente quando vi siano eccezionali ragioni d’urgenza, tali da rendere irreversibile – per il caso di mancata emanazione di una misura monocratica in sede d’appello – la situazione di fatto, a causa del tempo che intercorre tra la data di emanazione del decreto appellato e la data nella quale è fissata la camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare, da parte del TAR in sede collegiale.
Applicando le suddette conclusioni al caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile l’appello contro il decreto monocratico negativo, poiché le prove scritte dell’esame di abilitazione si svolgono in data anteriore a quella fissata per l’esame della domanda cautelare in primo grado, nella sede collegiale.
Le conseguenze e gli effetti giuridici di un decreto monocratico in appello
Il Consiglio di Stato ha comunque precisato che il Presidente della Sezione del Consiglio di Stato, se ritiene di accogliere l’appello e di riformare il decreto impugnato, emette una misura che ha unicamente la finalità di evitare che una situazione di fatto diventi irreversibile, e che comunque perde effetti quando il TAR esamina la domanda cautelare nella ordinaria sede collegiale.
Ne consegue che il TAR, ove ritenga di non condividere il decreto reso in sede d’appello decide la domanda cautelare posta al suo esame, con la pienezza dei propri poteri.
Allo stesso tempo il decreto cautelare monocratico del Presidente della Sezione del Consiglio di Stato sarà comunque sottoposto all’esame del Collegio e, nel caso di accoglimento dell’appello rivolto contro il decreto del TAR, egli deve fissare senza indugio la camera di consiglio collegiale del Consiglio di Stato, affinché il Collegio valuti (qualora il TAR non si sia già pronunciato in sede collegiale) se ribadire o meno le statuizioni del Presidente, fermo restando in ogni caso il potere del TAR di decidere anche successivamente la fase cautelare.
L’orientamento contrario all’impugnabilità dei decreti cautelari
Tuttavia occorre ricordare che il medesimo Consiglio di Stato, in una decisione del 2017 (Cons. St., sez. V, decr.mon.caut., 19 luglio 2017, n. 3015) aveva ritenuto non appellabile i decreti monocratici.
Secondo la decisione citata, l’eccezionale misura cautelare monocratica presidenziale, prevista dall’art. 56 c.p.a., ha funzione strettamente interinale e che il relativo «decreto» è per legge «efficace sino a detta camera di consiglio», che costituisce la giusta sede per l’esame della domanda cautelare.
Pertanto per la misura cautelare monocratica presidenziale ex art. 56 la legge non prevede, né per il sistema processuale appare configurabile, la via di un distinto e autonomo appello, con la conseguenza che ogni questione di revisione al riguardo va trattata nel medesimo grado della misura stessa, o con lo stesso mezzo o in occasione delle conseguente collegiale camera di consiglio
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In allegato il Decreto integrale del Consiglio di Stato
