Esclusione dalla gara: accesso agli atti anche per l’impresa esclusa
di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista
Il TAR della Campania con la sentenza n. 4912, del 15 ottobre 2019, ha accolto il ricorso di una società nei confronti della Regione; per i giudici amministrativi il presupposto che la società sia stata esclusa dalla procedura di gara a cui ha preso parte non priva l’operatore economico della possibilità di accedere agli atti di gara.
Il contenzioso amministrativo vede contrapposte la SRL e la stazione appaltante.
Il contenzioso
Una SRL nel febbraio 2019 ha presentato domanda di partecipazione per la procedura di affidamento dei servizi marittimi minimi notturni di trasporto pubblico locale.
In data 13 marzo 2019, all’esito dell’apertura delle buste telematiche e della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la Commissione ha redatto la graduatoria dei candidati, mettendo la società ricorrente al secondo posto.
La valutazione della stazione appaltante ha generato l’interesse della ricorrente a conoscere gli atti di gara; il giorno dopo, infatti, la società ha depositato istanza di accesso ai documenti, chiedendo tutta la documentazione relativa alla procedura aperta di appalto, e in particolare la documentazione depositata dalla ditta prima classificata in graduatoria.
Con nota del 26 marzo 2019 la Regione ha respinto, invece, l’istanza di accesso della SRL ricorrente sulla scorta della seguente motivazione: “si comunica che dai controlli effettuati sulle dichiarazioni rese, risulta che alla data del 14 marzo c.a questa Società ha una posizione debitoria nei confronti dell’INPS e dell’INAIL, pertanto trattandosi di una irregolarità non sanabile ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016 si dispone l’esclusione dalla procedura di gara. In relazione a quanto sopra la richiesta di accesso non può essere, pertanto, accolta non essendo dimostrato l’interesse stante l’esclusione…”.
La SRL avverso tale provvedimento di rigetto ha proposto ricorso lamentando la violazione degli artt. 22 ss., L. n. 241/1990.
Accesso agli atti della pubblica amministrazione: cenni
Occorre evidenziare che l’art. 7, L. n. 69/2009, è intervenuta nuovamente sul procedimento amministrativo; la L. n. 241/1990, infatti, è stata già rettificata e completata a opera della L. n. 15/2005 e del D.L. sulla competitività n. 35/2005, convertito nella L. n. 80/2005, che hanno colmato alcune carenze della normativa della prima versione del 1990 mediante il sostanziale recepimento delle principali elaborazioni interpretative della dottrina e giurisprudenza.
La lettera a), del comma 1, dell’art. 7, introduce il criterio di imparzialità fra i principi generali dell’attività amministrativa di cui all’art. 1, L. n. 241/1990. La nuova formulazione stabilisce che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di: economicità; efficacia; imparzialità; pubblicità; trasparenza; e dai principi dell’ordinamento comunitario.
La successiva lettera b), del comma 1, compie un’operazione più completa: non si limita a effettuare modifiche marginali, ma cambia interamente l’art. 2, L. n. 241/1990, riguardante la conclusione del procedimento amministrativo. Va precisato che il citato art. 2, è stato modificato prima dalle L. n. 15/2005 e poi dal D.L. n. 35/2005, che lo ha completamente riscritto portando, tra l’altro, a 90 giorni la conclusione del procedimento nel caso di mancata determinazione del termine. Per effetto delle modifiche introdotte dal legislatore, il riformulato art. 2, L. n. 241/1990, riporta a 30 giorni la conclusione del procedimento in assenza di un termine fissato dalla legge o dalle amministrazioni competenti.
Il diritto di accesso agli atti si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura.
La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente.
Per effetto delle modifiche apportate dalla L. n. 69/2009 è stato modificato anche l’art. 16, L. n. 241/1990. Le modiche apportate prevedono il termine di 20 giorni dalla richiesta per la formulazione sia dei pareri obbligatori, sia di quelli facoltativi. Tale novità va messa in relazione al termine di 30 giorni fissato per la conclusione del procedimento (salva diversa disposizione). La mutata disciplina concernente la mancata espressione del parere nei termini prescritti distingue tra il parere obbligatorio e quello facoltativo.
Nel primo caso si applica la disciplina vigente: l’amministrazione richiedente ha la facoltà di proseguire il procedimento in assenza del parere stesso.
Nel secondo, invece, l’amministrazione richiedente ha il dovere (e non la facoltà) di procedere indipendentemente dal parere stesso. In entrambi le ipotesi, il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata espressione dei pareri, a meno che abbia omesso di richiederli.
L’art. 25, comma 4, L. n. 241/1990, disciplina il procedimento diretto a impugnare il diniego di accesso ai documenti, che può essere:
espresso: quando la pubblica amministrazione emette un provvedimento di diniego;
tacito: quando la pubblica amministrazione non emette un provvedimento entro trenta giorni e la richiesta si intende così respinta.
L’impugnazione può avvenire o dinanzi all’autorità giudiziaria, sussiste giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, oppure attraverso il complesso procedimento giustiziale descritto dallo stesso comma 4. Quest’ultimo ha origine da un’istanza presentata dal privato al difensore civico competente per ambito territoriale, quando l’accesso si riferisca ad atti di amministrazioni comunali, provinciali o regionali. Qualora, invece, si tratti di atti emanati dalla pubblica amministrazione statale, l’istanza si rivolge alla commissione per l’accesso ai documenti amministrativi di cui all’art. 27, L. n. 241/1990, istituita presso la presidenza del Consiglio dei Ministri con il compito di vigilare sull’attuazione del principio di piena conoscibilità dell’attività amministrativa.
La sentenza del TAR
Il TAR è del parere che il ricorso merita accoglimento. I giudici amministrativi evidenziano che la normativa generale in tema di accesso deve essere coordinata con quella particolare dettata in materia di contratti pubblici, e le disposizioni contenute nella disciplina della L. n. 241/1990 possono trovare applicazione solo laddove non si rinvengano disposizioni derogatorie.
In base all’art. 53 del Codice appalti “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 ss., della L. 7 agosto 1990, n. 241“.
I presupposti per accedere ai documenti amministrativi, in base alla L. n. 241/1990 sono, quindi, la legittimazione, la motivazione, l’interesse attuale e concreto della richiedente. Ai fini dell’accesso agli atti, colui che chiede i documenti deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, rivesta carattere “personale e concreto”, ossia “ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico rapporto. In sostanza, occorre che il richiedente intenda poter supportare una situazione di cui è titolare, che l’ordinamento stima di sua meritevole tutela”, con la conseguenza che è necessario che il richiedente dimostri che, in virtù del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi “titolare” di “poteri, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque a intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde dal preventivo esercizio del diritto di accesso, così come l’esercizio del secondo prescinde dalla prima”.
Per il TAR alla luce del dato normativo e giurisprudenziale richiamato non sussistono dubbi in ordine alla titolarità in capo alla ricorrente di un interesse diretto, concreto e attuale ad accedere alla sola documentazione amministrativa della procedura di gara in questione, in quanto ad essa ha preso parte sebbene poi ne sia stata esclusa.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania , pertanto, accoglie il ricorso e per l’effetto ordina all’amministrazione resistente di dare ostensione alla documentazione richiesta dalla ricorrente entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.
