30/09/2020 – Appalti e lavori pubblici: il “sottosoglia” dopo la conversione del “Decreto Semplificazioni”

29 Set, 2020 by Redazione

 

L’attesa Legge di conversione del “Decreto Semplificazioni” è diventata realtà con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della Legge n. 120/2020: il regime semplificato degli appalti sottosoglia si è quindi cristallizzato, fino al 31 dicembre 2021, e le Stazioni appaltanti sono chiamate ad adeguare le proprie prassi esecutive, nonché (ove adottati) i propri Regolamenti, con tempestività al fine di non incorrere nelle sanzioni che la legge riconnette alla violazione dei tempi massimi di svolgimento delle procedure.

La “parola d’ordine” del nuovo “sottosoglia” è certamente “tempestività”: in parallelo alla semplificazione delle procedure, che fra breve si andrà a esporre, la Legge di conversione n. 120/2020 conferma l’esistenza e la perentorietà dei termini massimi per la conclusione delle procedure stesse.

In particolare:

I termini anzidetti decorrono dall’atto di avvio della procedura: tale previsione desta notevoli perplessità per gli affidamenti diretti, per i quali l’art. 32 del Dlgs. n. 50/2016, consente di procedere a tali affidamenti con una Determina unica, evidentemente a valle della procedura, sostitutiva della Determina a contrarre.

Il rispetto della tempistica quindi in tal caso andrà motivato ex post nella Determina unica, prendendo a riferimento il tempo dell’istruttoria e quello dell’affidamento.

La nuova disciplina costituirà “legge speciale” per gli affidamenti sottosoglia sino al 31 dicembre 2021, in deroga all’art. 36, comma 2, del Dlgs. n. 50/2016.

La novità più attesa, ovvero l’innalzamento della soglia per gli affidamenti diretti, è stata oggetto di parziale ripensamento in sede di conversione: la soglia originariamente fissata in Euro 150.000 è stata infatti rivista, per servizi e forniture, ad Euro 75.000,00: sino a tale importo quindi le Stazioni appaltanti possono procedere senza particolari formalità ad individuare l’affidatario, salvi ovviamente i “Principi guida” del “sottosoglia” (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, ecc.) scolpiti nell’art. 30, comma 1, del Dlgs. n. 50/2016, e richiamati dal non derogato art. 36, comma 1.

La semplificazione delle procedure non può che essere pur sempre supportata da idonea e congrua motivazione, in ordine alla modalità di scelta del contraente, della sua adeguatezza professionale, nonché della congruità del prezzo di affidamento rispetto alle condizioni di mercato.

Sorge pressoché spontanea una domanda: è possibile, per tale fascia di importi, impostare comunque una procedura comparativa “rafforzata”, al fine di sorreggere con impianto motivazionale più robusto la scelta del contraente ?

La risposta è: sicuramente sì.

Come del resto era possibile, al di sotto della precedente soglia di Euro 40.000, non procedere necessariamente ad affidamento diretto ma a procedura negoziata, o procedura aperta, o procedura informale comparativa, ecc.; l’aggravamento della procedura tuttavia non può che tener conto dei tempi massimi sopra riferiti (2 mesi), la cui violazione può determinare la responsabilità anche erariale del Responsabile del procedimento (Rup).

La soglia dell’affidamento diretto per i lavori è stata invece mantenuta pari a Euro 150.000, come già nel Decreto pre-conversione.

Le procedure negoziate sono invece la modalità semplificata prescelta per gli affidamenti di servizi e forniture al di sopra di Euro 75.000, sino alla soglia comunitaria. Esse si svolgono secondo le modalità comuni, con invito ad almeno 5 operatori economici prescelti tramite indagini di mercato o elenchi di operatori economici.

Idem per i lavori, con le seguenti peculiarità:

Anche in questo caso, l’eventuale “aggravamento” delle procedure è consentito, purché sia rispettata la tempistica perentoria per tali fasce di importi (4 mesi per giungere all’aggiudicazione dall’atto di avvio dell’affidamento, ovvero la Determina a contrarre).

Per tali procedure negoziate viene generalizzata la possibilità di non richiedere la cauzione provvisoria, la cui eventuale richiesta necessita di specifica motivazione riferita a eventuali elementi di peculiarità della procedura. Ove richiesta, tale cauzione dev’essere dimezzata rispetto agli importi previsti dall’art. 93 del Dlgs. n. 50/2016 (quindi pari al 1%, invece che al 2%).

Per le procedure negoziate, la scelta del criterio di aggiudicazione è rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, salvo però il disposto dell’art. 95, comma 3, del Dlgs. n. 50/2016, che regolamenta i casi di obbligo esclusivo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Come ritenuto dalla Pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2019, tale disposizione (art. 95, comma 3, cit.) ha natura speciale, in quanto “il comma 3 dell’art. 95 del ‘Codice dei Contratti’ si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai Legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel ‘Codice deiCcontratti pubblici’ il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato a criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante”: se di norma speciale si tratta, essa deroga anche la normativa sopravvenuta del “Decreto Semplificazioni”, e si avrà quindi che, nelle principali casistiche dell’art. 95, comma 3:

Ecco quindi una prima aporia del “Decreto Semplificazioni”: qual è la soglia effettiva dell’affidamento diretto per gli appalti di progettazione ? Alla luce del combinato disposto del “Decreto” e dell’art. 95, comma 3, non può che ritenersi di dare prevalenza alla norma speciale e ritenere quindi che rimane confermato il precedente limite di Euro 40.000.

Al di fuori di tali casi, ove sia prescelto il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, deve trovare applicazione l’esclusione automatica delle offerte anomale, di cui all’art. 97, comma 8, del Dlgs. n. 50/2016, non più con un numero maggiore di 10 offerte ammesse bensì con un numero pari o superiore a 5 offerte ammesse: trova quindi ampliamento tale metodologia, di dubbia compatibilità con il diritto comunitario ma certamente di grande impulso acceleratorio delle procedure.

Sarà vera semplificazione ?

È troppo presto per dirlo, e solo un primo periodo di applicazione (e di interpretazione giurisprudenziale delle novità) potrà fornire una risposta convincente.

di Mauro Mammana