Sommario: 1. Il quadro normativo. 2. Il procedimento di compensazione. 3. Un giudizio tecnico. 4. L’inutilità del preavviso di diniego? 5. Riflessioni a margine.
Abstract
Il Decreto Sostegni bis (Decreto Legge n. 73 del 25 maggio 2021) ha previsto la revisione dei prezzi dei materiali nell’ambito degli appalti pubblici allo scopo di attutire gli effetti derivanti, per gli appaltatori, dal rincaro eccezionale che ha “pesato” sui contratti in corso di esecuzione. Il procedimento delineato dal legislatore è un procedimento attivabile ad istanza di parte che presenta alcune peculiarità in ragione della funzione dell’attività amministrativa e della sua tecnicità; questo contributo mira ad evidenziare i profili procedimentali della “compensazione”, e quelli legati alla conclusione dell’iter, nell’ipotesi di respingimento della domanda con un provvedimento negativo destinato a produrre, nella sfera giuridica dell’appaltatore, effetti importanti anche e non solo in ragione dell’entità degli importi richiesti nella domanda di revisione.
- Il quadro normativo
Il Decreto Legge n. 73 del 25 maggio 2021, meglio noto come “Decreto Sostegni bis”, recante “Misure urgenti connesse all’emergenza da Covid-19 per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali”, ha introdotto, all’art. 1-septies, la revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici per il primo semestre del 2021.
La norma ha posto le basi per fronteggiare il forte aumento dei prezzi verificatosi in quella prima parte dell’anno ed ha indicato principi e criteri, da declinarsi con successivo Decreto ministeriale del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili (MIMS), per la futura specificazione delle imprese destinatarie della revisione[1] e per la rilevazione delle variazioni percentuali dei prezzi[2]. Il Fondo per l’adeguamento dei prezzi, istituito con il detto Decreto, è stato allestito al MIMS per l’importo di 100 milioni di euro (art. 1-septies comma 8), e ne è stato previsto l’accesso a determinate condizioni.
In primis, il Decreto ha stabilito che la revisione prezzi riguarda i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, che è la Legge n. 106 del 23 luglio 2021; in secondo luogo, la revisione opera con riferimento alle variazioni dei prezzi del solo primo semestre 2021 a condizione che tali variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superino l’8% dei singoli prezzi dei materiali da costruzioni più significativi; infine, i materiali devono essere stati impiegati in lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1 gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021.
Il benefit previsto dal Decreto a sostegno delle imprese appaltatrici, fortemente incise dai rincari eccezionali dei materiali, è stato subordinato alla domanda di parte, ovvero all’istanza di compensazione che le imprese avrebbero dovuto presentare, a pena di decadenza, entro 15 giorni dalla data di pubblicazione del Decreto in G.U.[3]; dunque, attesi i tempi di pubblicazione, la domanda doveva presentarsi entro il 9 dicembre 2021, e ciò nel caso – secondo quanto espressamente statuito – della variazione in aumento (art. 1-septies comma 4) mentre nell’ipotesi della variazione in diminuzione il procedimento è avviato d’ufficio a cura della stazione appaltante, e il Rup, una volta accertato con proprio provvedimento il credito della stazione appaltante, procede a eventuali recuperi.
L’attuazione del Decreto Legge è avvenuta con il Decreto MIMS dell’11 novembre 2021 con il quale sono stati fissati i prezzi medi dei materiali più significativi per l’anno 2020, e per gli anni ad esso precedenti a partire dal 2003, e sono state individuate le variazioni percentuali verificatisi nel primo semestre del 2021; l’Allegato I ha riguardato il 2020 quale anno di riferimento mentre l’Allegato II l’anno 2019 e tutti gli anni precedenti a partire, appunto, dal 2003.
Sulle modalità operative per il calcolo e per il pagamento della compensazione è intervenuta la Circolare MIMS n. 43362 del 25 novembre 2021[4] contenente le indicazioni pratiche per la presentazione dell’istanza e la successiva istruttoria con, alla fine, alcuni esempi applicativi del calcolo distinti tra offerta presentata nell’anno 2020 e offerta presentata nell’anno 2019.
- Il procedimento di compensazione
Con riferimento alla revisione per le variazioni in aumento, la norma prevede che l’iter sia avviato su impulso di parte. L’art. 1-septies al comma 4 distingue nitidamente l’ipotesi della variazione in aumento da quella in diminuzione, prevedendo nel primo caso che l’istanza venga presentata dall’appaltatore entro il perentorio termine di 15 giorni (dalla pubblicazione del Decreto), mentre nel secondo caso l’avvio procedimentale è d’ufficio, a cura della stazione appaltante.
Il procedimento, quindi, ad istanza di parte, volendo indagare specialmente la procedura della compensazione in aumento, si sviluppa attraverso una sorta di “pre-istruttoria” che viene demandata alla stazione appaltante per confezionare alcuni dati che poi, in sede valutativa, saranno esaminati dal Ministero a cui l’intera documentazione va trasmessa.
Deve premettersi che l’intero procedimento si snoda attraverso una modulistica predisposta a livello ministeriale, basata principalmente su “schede” da compilare destinate ad integrarsi con l’istanza dell’appaltatore che deve avere, a proprio corredo, l’indicazione dei materiali per i quali sono rilevate le variazioni.
Ovviamente i materiali devono rientrare negli Elenchi predisposti dal MIMS che sono gli Allegati I e II del Decreto dell’11 novembre.
Una volta presentata l’istanza alla stazione appaltante, la direzione lavori effettua il conteggio secondo i criteri normativi fissati[5], e dunque prendendo a riferimento i materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite nel semestre, già contabilizzate, ed applicando alle quantità di materiali le variazioni in aumento dei relativi prezzi riferiti alla data di presentazione dell’offerta eccedenti l’8%, se riferite solo all’anno 2020, ed eccedenti il 10%, se riferite a più anni.
La stazione appaltante, acquisito il conteggio della direzione lavori, attesta la specifica categoria di appartenenza dell’impresa, valida il conteggio della direzione lavori e dichiara l’insufficienza delle risorse finanziarie interne all’Amministrazione per far fronte alla compensazione[6]; il tutto viene reso attraverso un’autocertificazione ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 che il MIMS domanda al Rup per la successiva apertura della fase istruttoria (ed a seguire decisionale) di competenza del Ministero.
Quest’ultimo realizza il quadro dei dati e delle informazioni trasmessi dalla stazione appaltante attraverso delle “schede istruttorie fondo per l’adeguamento dei prezzi di materiali da costruzione”, schede nelle quali si riassume la documentazione richiesta, e l’eventuale integrazione alla detta documentazione. Le stesse schede recano la motivazione nell’ipotesi di rigetto dell’istanza, riportando nelle “Note” le eventuali difformità rispetto al Decreto ministeriale ed alle tabelle ministeriali sui materiali.
Risulta invero che, generalmente, il Ministero non comunichi le specifiche ragioni a sostegno del diniego amministrativo, limitandosi a riportare il “no” con la laconica formula della non conformità alla Circolare MIMS; la motivazione dell’atto è estesa, di norma, solo previa puntuale richiesta di circostanziare il diniego rendendo noti gli specifici motivi del respingimento della domanda.
A quel punto il Ministero, previa, ad esempio, istanza di accesso (art. 22 e ss. L. n. 241/1990) dell’Amministrazione, con contestuale richiesta di indicazione delle specifiche ragioni del diniego, comunica la “scheda istruttoria” da cui evincere sia la completezza o meno della documentazione inviata, sia, nel caso in cui la documentazione non abbia lacune, le ragioni di non conformità alla disciplina di settore (es: descrizione di materiali assimilabili alle tabelle ministeriali, e pertanto non inseriti, etc.).
La “scheda istruttoria” MIMS reca solo la sigla del verificatore, mentre la comunicazione del diniego quella del Direttore Generale della Direzione per la regolazione dei contratti pubblici e la vigilanza grandi opere in seno al Dipartimento per le opere pubbliche, le politiche abitative e urbane, le infrastrutture idriche e le risorse umane e strumentali del MIMS.
La compensazione, quindi, propulsa dall’appaltatore, giunge a conclusione con il provvedimento del MIMS che può essere di accoglimento o di rigetto.
- Un giudizio tecnico
Per come strutturato, il procedimento relativo alla compensazione prezzi appare quale procedimento ad istanza di parte destinato a concludersi con un provvedimento che, nell’ipotesi di accoglimento, è di tipo ampliativo[7] perché determina in capo all’appaltatore un vantaggio economico[8] in concreto corrispondente all’importo riconosciuto dal MIMS.
L’istruttoria procedimentale riposa su due fasi principali: quella in capo alla stazione appaltante, destinataria del compito di verificare l’inesistenza di risorse interne e di validare il conteggio del direttore lavori, e quella in capo al Ministero, tenuto a verificare la completezza dei dati trasmessi dal Rup (richiedendo, se necessario, un supplemento di istruttoria) e a valutare l’ammissibilità della richiesta alla revisione prezzi secondo la normativa con, in dettaglio, il controllo dei materiali inclusi (o meno) nelle tabelle ministeriali.
La direzione lavori, in questa sequenza procedimentale, è titolare della determinazione dei quantitativi dei materiali e del conteggio della compensazione, e dovrà procedere al calcolo sulla base delle indicazioni operative portate dalla Circolare n. 43362 (2.3) ovvero:
- per le opere contabilizzate a misura, la D.L. individua la quantità delle lavorazioni contabilizzate che contengono il singolo materiale da costruzione;
- per le opere contabilizzate a corpo, invece, individua le percentuali di avanzamento delle lavorazioni che contengono il singolo materiale da costruzione;
- nell’ipotesi in cui il singolo materiale da costruzione sia compreso in una lavorazione più ampia, provvede a ricostruirne la relativa incidenza quantitativa sulla base dell’analisi della documentazione progettuale e degli elaborati grafici allegati alla contabilità, ovvero, in mancanza, sulla base di analisi desunte dai prezziari di riferimento del settore cui è riconducibile l’appalto.
Il procedimento è connotato da un elevato grado di tecnicismo, espresso anche dalle stesse schede istruttorie che il MIMS redige per ciascuna domanda di revisione; le schede sono “confezionate” tutte allo stesso modo secondo una modulistica standardizzata che lascia poco margine alla stessa motivazione, con cui si esprime in brevis la conformità (o difformità) alla disciplina di settore.
Incentrando l’ammissione al Fondo sulla rispondenza della domanda a dati tecnici, il legislatore ha architettato un procedimento in cui il tasso di discrezionalità amministrativa si riduce, sino ad annullarsi, a vantaggio di un giudizio tecnico basato sulla coerenza dei dati risultanti dall’istruttoria con quelli normativamente fissati.
Seppure la stazione appaltante sia “coinvolta” nell’istruttoria, questa fase del procedimento sembra appartenere al Ministero che cura tutte quelle attività che, in termini generali, sono indicate dalla legge sul procedimento amministrativo L. n. 241/90 (art. 6)[9] come attività in capo all’ufficio del responsabile del procedimento; dalla valutazione delle condizioni di ammissibilità della domanda sino alla richiesta di dichiarazioni e accertamenti, fino, in ultimo, all’adozione dell’atto finale.
E’, quindi, in capo al Ministero la titolarità di un iter che giunge alla sua definizione con il provvedimento di ammissione o non ammissione al Fondo; nel secondo caso, in presenza di un diniego, potrà l’operatore economico nonché appaltatore contrastare l’atto attraverso un’impugnativa che non potrà non tenere, però, in debita considerazione l’alto tasso di tecnicità di cui l’atto stesso è pervaso.
- L’inutilità del preavviso di diniego?
Posto che il procedimento è un procedimento ad istanza di parte, e che l’art. 10-bis della Legge n. 241/1990[10] prevede che per tali procedimenti, prima del diniego, l’amministrazione comunichi le ragioni ostative all’accoglimento della domanda consentendo al soggetto (appaltatore) di contraddire con la stessa amministrazione presentando memorie e/o osservazioni, viene naturale chiedersi perché in tali procedure l’istituto del preavviso di diniego non sia applicato.
Lungi dall’apparire inutile (la domanda in alto è puramente provocatoria), il preavviso consentirebbe, in una moltitudine di casi quali sono quelli delle richieste di compensazione prezzi, di stabilire un contatto qualificato tra le parti che potrebbe condurre ad una tempestiva e quanto mai utile correzione/rettifica dei dati “in corso d’opera” eliminando il rischio di contenziosi.
La ratio a base del Decreto n. 73 è, del resto, l’adozione rapida di misure in grado di contrastare e attutire il rincaro eccezionale dei materiali subìto dall’appaltatore, per cui anche sotto tale profilo l’utilizzo di un confronto dialettico, snello e agile, tra Ministero e operatore permetterebbe delle compensazioni “condivise” in linea con la stessa urgenza del provvedimento legislativo.
- Riflessioni a margine
Non sembrano sussistere elementi ostativi a che il provvedimento di rigetto, poiché lesivo degli interessi dell’appaltatore, possa essere sottoposto al vaglio dei giudici e quindi impugnato con ricorso giurisdizionale; è chiaro però che, essendo espressione di una discrezionalità tecnica, l’atto potrà essere annullato se irrazionale, illogico o inattendibile, non potendo essere soppresso per ragioni di merito[11] che esulano dal sindacato giurisdizionale.
Stante, quindi, il principio della lesività immediata dell’atto nei confronti del soggetto appaltatore, il diniego pare dunque confutabile con il rimedio del ricorso giurisdizionale al Tar.
Dal lato dell’interesse ad agire, non paiono esserci dubbi sulla effettiva titolarità in capo all’appaltatore che ha presentato l’istanza; egli riceve dal diniego l’impossibilità di accedere al Fondo, in altri termini il mancato riconoscimento di quella revisione prezzi che è stata oggetto della sua domanda. Peraltro la stessa domanda di compensazione, proprio in quanto sottoposta ad un termine perentorio di presentazione, verrebbe irrimediabilmente frustrata se all’appaltatore non si riconoscesse la facoltà di esperire il ricorso.
Le domande relative alla compensazione prezzi per il primo semestre del 2021 sono state o di recente concluse o stanno per concludersi; i procedimenti avviati con le domande presentate entro il 9 gennaio 2022 sono, infatti, in dirittura d’arrivo, e in molti casi sono già stati decisi.
La sindacabilità dell’atto di diniego potrebbe allora essere affidata, a bene vedere, in taluni casi, non soltanto al ricorso amministrativo ma anche ad un procedimento “interno” all’amministrazione qual è il procedimento di riesame, o procedimento di secondo grado, volto a rimuovere eventuale vizi di cui il diniego risultasse affetto secondo gli schemi dell’annullamento d’ufficio, della revoca, della decadenza o del ritiro (nonché della sospensione in via cautelativa). Pur nella peculiarità del potere di autotutela, che resta un potere di merito riservato alla pubblica amministrazione dinanzi al quale la legge non ha previsto un interesse legittimo[12], e nella speciale tecnicità della determinazione, il rimedio sembrerebbe porsi come valido strumento correttivo oltretutto confacente alla rapida tempistica della revisione prezzi voluta dal legislatore.
NOTE:
[1] Decreto Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile del 30 settembre 2021 “Modalità di utilizzo del Fondo per l’adeguamento dei prezzi di materiali da costruzione di cui all’articolo 1-septies, comma 8, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106”.
[2] Decreto Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile del 11 novembre 2021 “Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi”.
[3] Decreto MIMS 11 novembre 2021 pubblicato in G.U. il 23 novembre 2021.
[4] Circolare Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile n. 43362 del 25 novembre 2021 “Misure operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell’articolo 1-septies del D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021”.
[5] Circolare n. 43362, punto 2.3 Modalità operative “Il direttore dei lavori provvede ad accertare le quantità di ciascun materiale da costruzione, cui applicare la variazione di prezzo unitaria determinata secondo la procedura di cui alla precedente lettera a), sia per le opere contabilizzate a misura che per quelle contabilizzate a corpo, e a determinare l’ammontare della compensazione secondo la procedura di cui alla precedente lettera b)”.
[6] Punto 2.5 Modalità operative “… il responsabile del procedimento o il dirigente preposto provvedono a convalidare i conteggi effettuati dal direttore dei lavori , a verificare la disponibilità delle somme nel quadro economico di ogni singolo intervento ai fini della compensazione dei prezzi , nonché, ove occorra, a richiedere alla stazione appaltante l’utilizzo di ulteriori somme disponibili o che diverranno tali, secondo quanto disposto dalla norma, e provvede ad effettuare il relativo pagamento…”.
[7] Sulla “centralità” dell’interesse legittimo si veda Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 3 del 23 marzo 2011 “… L’interesse legittimo non rileva come situazione meramente processuale, ossia quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo, né si risolve in un mero interesse alla legittimità dell’azione amministrativa in sé intesa, ma si rivela posizione schiettamente sostanziale, correlata, in modo intimo e inscindibile, ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita… L’interesse legittimo va, quindi, inteso come la posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio del potere pubblicistico…”.
[8] Cfr. N. Paolantonio, “L’interesse legittimo come (nuovo) diritto soggettivo (in margine a Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3)”, in www.giustamm.it, 2011.
[9] Art. 6 Legge n. 241/1990 “Compiti del responsabile del procedimento”:
“1. Il responsabile del procedimento:
- a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento;
- b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;
- c) propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all’articolo 14;
- d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;
- e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”.
[10] Art. 10 bis Legge n. 241/1990 “Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”:
“1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione”.
[11] La giurisprudenza, dalla sentenza “Baccarini” in poi (sentenza CdS, sezione IV, 9 aprile 1999 n. 601) ha riconosciuto che la verifica operata dai giudici sugli apprezzamenti tecnici debba essere più penetrante e incisiva “Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi, allora, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo”. L’indirizzo ha trovato conferma negli orientamenti giurisprudenziali successivi “Tramontata l’equazione discrezionalità tecnica-merito insindacabile, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sia sotto il profilo della loro correttezza sia con riguardo al criterio tecnico ed al relativo procedimento applicativo, dovendosi intendere oramai per merito amministrativo solo i profili di opportunità e di convenienza” (CdS, sez. VI, 6 maggio 2014 n. 2295; CdS. Sez. VI, 3 luglio 2014 n. 3364).
[12] Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 2774 del 15 maggio 2012.
