La recente sentenza del Consiglio di Stato chiarisce la disciplina della proroga contrattuale degli appalti che da sempre ha generato problemi interpretativi producendo una variegata casistica. L’articolo 105 del Dlgs 50/2016 disciplinava in un medesimo comma due distinte ipotesi che non necessariamente concorrevano a verificarsi nella medesima fattispecie. I “paletti” infatti erano da un lato la previsione di un’opzione di proroga preventivamente prevista nei documenti di gara, dall’altro che la proroga stessa fosse limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di gara finalizzata alla scelta del nuovo appaltatore. Ciò ha comportato una serie di dubbi interpretativi, avallando una lettura restrittiva che non portava a distinguere la doppia casistica ma a ritenere entrambi gli elementi necessari alla corretta applicazione della proroga. La distinzione ontologica tra le due fattispecie è invece stata affermata dall’elaborazione giurisprudenziale che ha chiarito come la proroga contrattuale e la proroga tecnica rispondano a presupposti e condizioni distinte, la prima è parte di una previsione contrattuale originaria e quindi già ricompresa nell’appalto, la seconda, invece, è dovuta ad una esigenza insorgente della Pubblica Amministrazione volta a coprire una vacatio contrattuale. Il D.Lgs. n.36/2023 nella formulazione dell’art.120 fa propria questa impostazione e disciplina le due fattispecie in due commi separati, il comma 10 si riferisce esclusivamente all’opzione di proroga preventivamente prevista nei documenti di gara, il successivo comma 11 disciplina invece la proroga del contratto funzionale al completamento della procedura di gara finalizzata alla scelta del nuovo appaltatore. Ne consegue che la proroga “tecnica” trova finalmente nel nuovo Codice una collocazione autonoma e sganciata dalla proroga conseguente all’esercizio dell’opzione purché concorrano una serie di condizioni “limitative” già emerse nell’interpretazione giurisprudenziale: è circoscritta a ipotesi eccezionali in cui sussistano oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara; deve avere una durata commisurata al tempo strettamente necessario per giungere a tale conclusione; deve essere giustificata alla luce del fatto che l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica o ancora un grave danno dell’interesse pubblico, l’appaltatore deve continuare a eseguire le prestazioni ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto originario. Indubbiamente la formulazione introdotta aiuta concretamente il RUP a valutare le opzioni percorribili potendo rinviare all’applicazione puntuale della disposizione normativa, superando così, nei casi ricompresi nella casistica del comma 11, anche la tanto temuta “paura della firma”.
