L’Adunanza plenaria chiarisce il criterio di aggiudicazione per gli appalti di servizi con prestazioni ad alta intensità di manodopera e standardizzate
di Michele Deodati – Responsabile SUAP Unione Appennino bolognese e Vicesegretario comunale
La questione oggetto di deferimento alla Plenaria
La Terza Sezione del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria la questione relativa a quale criterio di aggiudicazione debba applicarsi nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nel caso in cui questi contratti abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera e le prestazioni siano standardizzate. Il tema, oggetto di contrasti di giurisprudenza, trae origine dalla previsione all’interno dell’art. 95 del Codice degli appalti di due criteri antitetici: da un lato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da definirsi sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, dall’altro quello del minor prezzo. A disciplinare la prima ipotesi è il comma 3, lett. a), per i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché per i servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, comma 1 come i contratti “nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”. La seconda ipotesi si rifà al comma 4, lett. b), per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate. Nel caso di cui al comma 3 il criterio è esclusivamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre nell’altro caso il criterio del minor prezzo è opzionale.
La questione è emersa in una controversia avente ad oggetto gli atti della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 63, commi 1 e 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici, indetta da un’Azienda sanitaria per l’affidamento del servizio di vigilanza antincendio.
Il giudizio di primo grado
Nel giudizio di primo grado, il Tribunale ha annullato gli atti di gara in quanto l’amministrazione aveva previsto il criterio di aggiudicazione del minor prezzo anziché quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. E’ stato affermato che i due criteri sono in rapporto di specie a genere, nel senso che in presenza di servizi ad alta intensità di manodopera scatta un obbligo speciale di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al citato comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.
L’appello al Consiglio di Stato
Di fronte all’appello presentato dall’aggiudicataria, secondo la quale le caratteristiche di standardizzazione proprie del servizio di vigilanza antincendio avrebbero invece permesso l’applicazione del criterio del minor prezzo, la Sezione ha deferito la questione del rapporto tra i due criteri di selezione delle offerte all’Adunanza Plenaria. Sul tema sussiste un contrasto giurisprudenziale così riassumibile: un primo orientamento in linea con la sentenza appellata; un più recente indirizzo che ha invece attribuito al criterio del minor prezzo per servizi con caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), dell’art. 95 “valenza derogatoria” rispetto alla ipotesi di servizi ad alta intensità di manodopera.
La risoluzione del punto di diritto da parte della Plenaria
La questione posta all’esame dell’Adunanza Plenaria, decisa con la sentenza n. 8 del 23 maggio 2018, è dunque relativa a quale sia il criterio di selezione delle offerte da applicare per appalti pubblici di servizi che abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera, nel caso in cui costo per tale voce dell’offerta sia pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, e di prestazioni standardizzate.
Dall’analisi dell’art. 95 del Codice degli appalti, emerge innanzitutto che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che permette di individuare la migliore offerta in base ad una combinazione di qualità e prezzo, è quello da preferirsi in sede di aggiudicazione. Questo si evince dai riferimenti di legge al miglior rapporto qualità/prezzo e al costo dell’opera, bene o servizio acquisito seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale costo del ciclo vita. Inoltre, il comma 3 dell’art. 95 stabilisce un vero e proprio obbligo di ricorrere al criterio del miglior rapporto qualità/prezzo per le tipologie ivi indicate. La preferenza attribuita dal codice dei contratti pubblici a criteri non basati sul solo elemento del prezzo trova riscontro nei principi e criteri direttivi previsti dalla L. delega 28 gennaio 2016, n. 11. Tali criteri costituiscono a loro volta attuazione dell’art. 67, Direttiva n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici. In forza di questa ultima previsione della normativa europea, l’alternativa tradizionale tra offerta economicamente più vantaggiosa e minor prezzo, di cui all’art. 53 della previgente direttiva, è stata integrata con un ulteriore criterio di selezione delle offerte con a base il costo, secondo “un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita”. Il paragrafo 2 dello stesso art. 67 – ci ricorda la Plenaria nella sentenza n. 8 del 2019 – ha riconosciuto al legislatore nazionale la facoltà di prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici “non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione” o di “limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto”.
Dopo un ulteriore carrellata su altre fonti di carattere sovranazionale da cui è possibile cogliere il citato indirizzo di preferenza, il Collegio conclude affermando che il ricorso a criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici basati non sul solo prezzo, e quindi non orientati in via esclusiva a fare conseguire all’amministrazione risparmi di spesa, ma idonei a selezionare le offerte anche sul piano qualitativo, in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche e della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, può dunque essere ascritto agli obiettivi di politica generale sovranazionale, poi recepiti nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici ed infine a livello nazionale con il codice dei contratti pubblici. Con particolare interesse per la tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo trova fondamento nell’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, con il rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e del costo per la manodopera. In definitiva, il comma 3 dell’art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato a criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.
In sintesi, la Plenaria ha dunque risolto il quesito in punto di diritto, e cioè il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 come segue:
– ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;
– il comma 3 attua la facoltà riconosciuta a livello interno di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo, ponendo invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;
– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il “minor prezzo”, purché questa scelta sia preceduta da una “motivazione adeguata”.
Quando un servizio ad alta intensità di manodopera possiede contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso oggetto di rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio. Il conflitto di norme che ne deriva è stato risolto dall’Adunanza Plenaria a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subordinato.
