APPALTI: legittima l’esclusione per omessa dichiarazione delle condanne penali, anche in violazione delle linee guida ANAC
L’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità. Giunge a questa conclusione il Tar Campania, con la sentenza b. 1076/2018 esaminando il caso di una società che partecipa a una procedura aperta ex art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 indetta per l’affidamento dei lavori di sistemazione di un campo di calcio e per la realizzazione del terreno di gioco in erba sintetica che dopo essersi collocata in prima posizione nella graduatoria, avendo omesso di indicare che il proprio legale rappresentante ha riportato una sentenza definitiva di condanna per il reato di cui all’art. 590, commi 2 e 3, del c.p. (lesioni personali colpose con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro) che costituisce situazione potenzialmente rilevante in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, viene successivamente esclusa dalla gara.
A sostegno della estromissione, l’amministrazione ha addotto una precedente pronuncia della stessa sezione secondo cui le imprese concorrenti a procedure di evidenza pubblica sono tenute a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso di requisiti di ordine generale al fine di permettere alla stazione appaltante di espletare con piena cognizione di causa le valutazioni di propria competenza, con la conseguenza che il concorrente che omette di segnalare propri precedenti negativi, ritenendoli irrilevanti, viola palesemente il principio di leale collaborazione con l’amministrazione;
Nella decisione che esaminiamo il Tribunale respinge l’appello, confermando la decisione adottata dal Comune ritenendo che la dichiarazione resa dalla società risulti reticente, perché non fornisce un quadro completo della situazione dell’impresa concorrente in relazione agli accertamenti di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016. E aggiunge che, per questa ragione, il processo decisionale della stazione appaltante non ha potuto svolgersi in maniera esauriente, in quanto la predetta dichiarazione reticente circa la sussistenza di un precedente penale ha, di fatto, impedito all’amministrazione di compiere e, conseguentemente, esprimere ogni necessaria considerazione sull’osservanza delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro da parte della ricorrente.
La decisione di escludere la società partecipante, a giudizio dei giudici, non è legata alla mera esistenza del cennato precedente penale, ma al fatto che lo stesso avrebbe dovuto essere dichiarato al fine di consentire all’amministrazione di verificare la gravità dei fatti e valutare in maniera consapevole l’ammissione della concorrente, avendo un quadro completo e trasparente della situazione.
Nel caso in esame, peraltro, non è configurabile una ipotesi di “falso innocuo” che ricorre quando l’infedele attestazione (nel falso ideologico) o l’alterazione (nel caso di falso materiale) siano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto, non esplicando effetti sulla funzione documentale dell’atto stesso di attestazione dei dati in esso indicati, con la conseguenza che l’innocuità non deve essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto (Cass. Pen., sez. V, sentenza 21 aprile 2010, n. 35076, I.). Al riguardo, infatti, si rileva che nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali è, già di per sé, un valore da perseguire, laddove consente, anche in omaggio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile, perché – al di là dell’elemento soggettivo sottostante – falsa, deve ritenersi, in quanto tale, lesiva degli interessi tutelati dall’ordinamento in materia di procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara e non sia, quindi, meritevole di soccorso istruttorio.
Pertanto, l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, oltre che per le ragioni prima esposte, anche per l’inopportunità di consentire che l’individuazione e la selezione delle condotte idonee ad incidere sulla moralità professionale sia rimessa alla valutazione dello stesso concorrente/dichiarante, in tal modo impedendo alla stazione appaltante di valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale del concorrente.
Tale principio, si legge nella sentenza, trova applicazione anche laddove la stazione appaltante non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate, rimettendo alla stessa stazione appaltante ogni valutazione circa la concreta incidenza di tali condanne.
Dalla parte ricorrente viene fatto rilevare che la decisione del TAR, che conferma i provvedimenti adottati dall’Amministrazione, risulterebbero in contrasto con le Linee Guida dell’Anac n. 6/2016 adottate ai sensi dell’art. 80, comma 13 del nuovo codice appalti. Al riguardo i giudici precisano che “trattasi di linee guida non vincolanti (cfr. parere del Consiglio di Stato n. 2042/2017) alle quali va riconosciuto natura di atti amministrativi generali con lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti”. Secondo il parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, la natura non vincolante consente alle amministrazioni di discostarsi da quanto disposto dall’Anac purché forniscano adeguata e puntuale motivazione in ordine alla diversa scelta effettuata, in caso contrario la relativa violazione può costituire elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari.
Santo Fabiano
