Tutelabile innanzi al giudice amministrativo la decisione dell’ente di scorrere la graduatoria senza mobilità volontaria
di Vincenzo Giannotti – Dirigente Settore Gestione Risorse (umane e finanziarie) Comune di Frosinone
La vicenda
Un dipendente a tempo indeterminato, che aveva in diverse occasioni richiesto la mobilità volontaria, si vedeva escluso dall’atto di organizzazione dell’ente che, invece, aveva deciso di procedere alla copertura del posto mediante scorrimento della propria graduatoria vigente. A seguito del ricorso presentato dal candidato, innanzi il giudice amministrativo, sia il TAR che successivamente il Consiglio di Stato declinavano la propria giurisdizione in favore dei quella del giudice ordinario. Secondo i giudici amministrativi l’aspirazione del candidato alla mobilità volontaria nascerebbe da un diritto soggettivo, ancorché la domanda sia formalmente prospettata come inerente all’esercizio – considerato illegittimo dal ricorrente – del potere di organizzazione pubblicistica della P.A. nella scelta della procedura utilizzata per il reclutamento del personale. Non vi sarebbe quindi alcun atto di macro-organizzazione, a monte di tale domanda, ma con essa verrebbe semplicemente contestato il comportamento dell’Amministrazione consistente nel negare l’aspettativa dell’interessato alla mobilità volontaria.
Avverso la decisione dei giudici amministrativi ricorre, il candidato estromesso, alle Sezioni Unite della cassazione al fine della decisione del plesso giurisdizionale competente a decidere la controversia. In particolare il candidato ha evidenziato la violazione dell’art. 63, D.Lgs. n. 165 del 2001 in quanto, nel caso di specie, il petitum sostanziale è rappresentato dalla contestazione della legittimità della determinazione dell’ente di utilizzare, per la copertura del posto vacante, lo “scorrimento di graduatoria” senza avere precedentemente avviato la procedura della mobilità volontaria sancita come obbligatoria dall’art. 30, D.Lgs. n. 165 del 2001. Si tratta, pertanto, a dire del ricorrente, di impugnare un atto di macro-organizzazione quale scelta discrezionale della PA.
La conferma della giurisdizione amministrativa
Premettono i giudici di Piazza Cavour come, per indirizzo ormai consolidato, siano riservate al giudice amministrativo le controversie relative a procedure concorsuali strumentali all’assunzione od alla progressione in un’area o fascia qualitativamente superiore a quella di appartenenza che va dall’inizio delle operazioni concorsuali, con l’adozione del bando – con il quale l’Amministrazione manifesta all’esterno la decisione di reclutare un certo numero di dipendenti – fino all’approvazione della graduatoria definitiva, senza estendersi al successivo atto di nomina (ex multis Cass. civ., Sez. Unite, 27 ottobre 2006, n. 23075; Cass. civ., Sez. Unite, 9 maggio 2016, n. 9281). Al fine di definire la corretta linea di demarcazione tra il diritto soggettivo (competenza del giudice ordinario) ed interesse legittimo (competenza del giudice amministrativo) è fondamentale verificare il “petitum” sostanziale, in quanto vi sarà lesione del diritto soggettivo qualora si sia in presenza di un atto o comportamento posto in essere dalla P.A. con i poteri del privato datore di lavoro, mentre spettano la competenza è del giudice amministrativo qualora si sia in presenza della non conformità a legge degli atti di macro-organizzazione attraverso cui, le Amministrazioni Pubbliche, definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento della titolarità degli stessi. Nel caso di specie, il candidato evidenzia come si sia in presenza di una violazione di legge in quanto l’atto adottato dall’ente riguarda la decisione di effettuare lo scorrimento della graduatoria asseritamente in contrasto con l’art. 30, D.Lgs. n. 165 del 2001 (che disciplina la mobilità) nonché con la disciplina (nazionale e regionale) in materia di ricollocazione del personale in esubero di cui all’art. 34-bis del medesimo decreto. In altri termini, il candidato alla mobilità ha sempre contestato nei propri ricorsi l’esercizio del potere amministrativo e, in particolare, la scelta operata dall’Amministrazione in merito alle modalità da adottare per la copertura del posto vacante, assumendone l’illegittimità in quanto effettuato in violazione di legge. Tale scelta, pertanto, è il frutto di una valutazione discrezionale della P.A. di fronte alla quale non può parlarsi di diritti soggettivi, ma di semplici interessi legittimi (Cass. civ., Sez. Unite, 9 febbraio 2011, n. 3170; Cass. civ., Sez. Unite, 13 giugno 2011, n. 12895). In questo senso non risultano fondate le argomentazioni sviluppate dal giudice amministrativo secondo cui, a decorrere dall’entrata in vigore della L. n. 246 del 2005, le Pubbliche Amministrazioni siano obbligate ad adottare come criterio prioritario per il reclutamento del personale quello della mobilità (Cass. civ. 18 maggio 2017, n. 12559) per stabilire la competenza del giudice ordinario, in quanto nella concreta situazione di fatto la pretesa azionata dal ricorrente è da configurare come consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di scorrimento della graduatoria del concorso e la contestazione investe il merito dell’esercizio del potere dell’Amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al Giudice amministrativo.
In conclusione per la Cassazione la situazione giuridica fatta valere dal ricorrente non può che essere configurata come interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4.
Conclusioni
Importanti indicazioni si possono ricavare dalla presente sentenza, anche in considerazione di alcune incertezze da parte degli enti sulla obbligatorietà o meno della previa mobilità rispetto allo scorrimento della graduatoria. In particolare, sulla obbligatorietà della previa mobilità rispetto allo scorrimento della graduatoria si è espressa la Cassazione semplice (con la sopra indicata sentenza n. 12559 del 2017) e la Corte dei conti veneto che con la deliberazione n. 189 del 2017 ha precisato che “la scelta tra copertura di posti vacanti tramite mobilità del personale o scorrimento di graduatoria poteva ritenersi rimessa, fino alla L. n. 246 del 2005, al potere discrezionale della pubblica amministrazione; successivamente, la previsione di un’espressa nullità della determinazione che decida il reclutamento di nuovo personale senza provvedere, prioritariamente, ad avviare la mobilità di personale proveniente da altra amministrazione configura un obbligo per l’amministrazione procedente”. Al contrario sia la Corte dei conti della Lombardia (deliberazione n. 328 del 2017) ha ammesso lo scorrimento della graduatoria, senza la necessità della previa mobilità volontaria, in presenza della sostituzione del dipendente vincitore successivamente dimissionario, sia il Consiglio di Stato che nella sentenza n. 3387 del 2018 ha dichiarato valido lo scorrimento della graduatoria, annullando l’atto di ritiro della Pa per mancata attivazione della mobilità volontaria, in quanto il bando non era stato opposto nei termini da parte dei possibili candidati alla mobilità volontaria.
Rispetto a tale giurisprudenza contabile e civile ondivaga, le Sezione Unite hanno posto, con questa sentenza, un punto fermo precisando come quello che conta è la situazione di fatto e non di diritto, per cui se l’amministrazione decide di ricorrere al solo scorrimento della graduatoria il candidato che aspiri alla mobilità può impugnare la decisione di tale potere esercitato dalla PA chiedendo tutela innanzi al giudice amministrativo, venendo meno il problema della nullità in mancanza della mobilità volontaria preconizzata dai giudici contabili veneti.
