Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2021 n. 5644
La giurisprudenza ha più volte chiarito che la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr. Cons. Stato, III, 19 ottobre 2020, n. 6317).
In tale prospettiva, è, in termini generali, ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., V, 11 dicembre 2020, n.7943).
Tale ammissibilità incontra (di là dalla rigidità delle voci di costo inerenti gli oneri di sicurezza aziendale) il solo limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (Cons. Stato, V, 24 aprile 2017, n. 1896). Inoltre, la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2021, n. 487).
Ragionevoli, giustificate e proporzionate modificazioni e rimodulazioni possono interessare anche la struttura dei costi per il personale.
Invero, l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, pone a carico di ogni operatore economico l’onere di indicare espressamente nell’offerta economica “i propri costi della manodopera”, anche al fine di consentire lo svolgimento del successivo subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta previsto dall’art. 97. La norma prevede, infatti, che la stazione appaltante, “relativamente ai costi della manodopera”, proceda, prima dell’aggiudicazione, a “verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia che il “costo del personale” non sia inferiore, salvo idonee spiegazioni, ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriale ai sensi dell’art. 23, comma 16.
Come bene ribadito dal primo giudice, la norma non esclude che i costi della manodopera che l’operatore è tenuto ad “indicare” non possano poi essere diversamente stimati nel corso nella verifica dell’anomalia dell’offerta: e ciò proprio alla luce della lettera e della ratio del subprocedimento di verifica dell’anomalia, preordinato a legittimare giustificazioni “sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte”. Tali giustificazioni possono risolversi anche nell’indicazione di una diversa stima di un costo già indicato in precedenza, sempre che la modifica e/o lo diversa stima del costo non si risolvano in un espediente elusivo delle regole di gare poste a pena di esclusione (art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) oppure nella violazione della par condicio e sempre che si giunga ad un giudizio di attendibilità della dichiarazione resa e di congruità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1071; Id., V, 16 gennaio 2020, n. 389; Id., V, 22 giugno 2020, n. 3972; Id., III, 5 giugno 2020, n. 3573).
Nel caso di specie, la rimodulazione dei costi in sede giustificativa ha operato una variazione (per giunta al rialzo) dell’1,48%, rispetto alla originaria indicazione in sede di offerta: variazione giustificata alla luce di emendare la dichiarazione in relazione agli oneri imputabili agli scatti di anzianità destinati ad operare a favore del personale dipendente.
Si tratta, con ciò, di una variazione: a) ragionevole (cioè a dire non strumentale ad una mera ed arbitraria ricomposizione a posteriori) e b) proporzionata (avuto riguardo alla non significativa incidenza sulla complessiva struttura dei costi del personale): di tal che la stazione appaltante non avrebbe potuto farne ragione di automatica esclusione, ma avrebbe dovuto saggiarne la concreta attendibilità, nella prospettiva del complessivo vaglio di affidabilità e serietà dell’offerta.
Pubblicato il 02/08/2021
N. 05644/2021REG.PROV.COLL.
N. 07750/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7750 del 2020, proposto da
Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
contro
Contact Centre Sud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Es Field Delivery Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Altamura, Giancarlo Sorrentino e Valeria Falconi, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Altamura in Roma, alla via Cicerone, n. 60;
nei confronti
Sogei S.p.a., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. II, n. 9033/2020, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Contact Centre Sud S.r.l. e di Es Field Delivery Italia S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2021, tenuta da remoto, il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Gigliola, Fortunato, Altamura e Sorrentino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Con bando pubblicato il 28 dicembre 2018 e il 3 gennaio 2019, Consip S.p.a. indiceva una gara a procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “dei servizi di Contact Center per gli utenti del Sistema Informativo della Fiscalità per Sogei”.
L’appalto, del valore complessivo di € 32.711.445,00, veniva suddiviso in due lotti: il primo per il 55% del valore (pari a € 17.991.241,00) e il secondo per il residuo 45% (pari a € 14.720.204,00), prevedendosi che ciascun concorrente avrebbe potuto presentare offerta per entrambi i lotti con possibilità di aggiudicazione di solo uno di essi.
La durata dell’appalto veniva stabilita in quarantotto mesi, decorrenti dalla data di attivazione dei servizi, con possibilità di proroga per il tempo necessario alla conclusione delle procedure per l’individuazione di un nuovo contraente.
Alla gara prendevano parte dodici operatori economici – singolarmente o in raggruppamento temporaneo – tra cui Contact Centre Sud S.r.l., la quale presentava offerta per entrambi i lotti di Gara, graduandosi, al termine della procedura, al secondo posto per il lotto n. 1 e al primo posto per il lotto n. 2.
In relazione a quest’ultimo, la società evidenziava, tramite l’apposito allegato 6 al disciplinare di gara, “l’importo complessivo delle spese relative al costo del personale” da utilizzare per le prestazioni oggetto di affidamento, quantificandole nella misura di € 8.298.528,48.
Con nota del 27 dicembre 2018, la stazione appaltante richiedeva chiarimenti ai sensi del par. 9.1 del Disciplinare di Gara, cui la società rispondeva trasmettendo la nota del 14 gennaio 2019.
Con successiva nota del 5 marzo 2020, per procedere all’esame di cui all’art. 97 D.lgs. n. 50 del 2016, Consip sollecitava, entro il termine di quindici giorni, “dettagliate giustificazioni in ordine a tutte le voci costitutive dell’offerta, nonché agli altri elementi di valutazione della medesima”, con eventuale allegazione di ogni documentazione “utile e idonea a supporto”. Chiedeva, in particolare, di giustificare talune componenti di costo, tra cui segnatamente quella relativa al “personale (ivi inclusi, a titolo esemplificativo e non esaustivo, adeguamenti retributivi, formazione, reperibilità, extra orario, scatti di anzianità etc.)”, con la precisazione che tali giustificazioni non avrebbero potuto riguardare i “trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, ai sensi di quanto previsto dall’art. 97 co. 6 del d.lgs. 50/2016” e che avrebbero dovuto essere coerenti, oltre che con la lex specialis di gara, con quanto già indicato dalla concorrente nella propria offerta e nell’Allegato 6 e con tutti i chiarimenti già forniti in proposito.
Con nota del 16 marzo 2019, nel comunicare che “le verifiche di congruità del costo del personale e del rispetto dei minimi salariali retributivi [erano] state già eseguite, a seguito della nota prot. n. 43657/2018 del 27.12.2018, in ossequio a quanto previsto dall’art. 9.1 del disciplinare di gara (pag. 45 n. 1)”, la società rinviava a quanto rappresentato nella nota del 14 gennaio 2019 riguardo al CCNL applicato e alla quantificazione del costo del personale.
Con nota del 19 marzo 2020, il il Responsabile del procedimento e la Commissione giudicatrice sollecitavano ulteriori chiarimenti inerenti a taluni aspetti relativi al costo del personale da impiegare nell’esecuzione della commessa indispensabili per valutare, ai sensi dell’articolo 97 D.lgs. n. 50 del 2016, la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta: in particolare – sulla considerazione che, nell’allegato 6 all’offerta economica, integralmente richiamato in sede di giustificazioni, non fosse stato previsto “alcuno scatto di anzianità per il personale impiegato nell’erogazione del servizio” – chiedevano “di esplicitare le motivazioni sottese a tale impostazione” ovvero di precisare “in quale voce di costo gli stessi [fossero] stati ricompresi”.
A riscontro, la società produceva i chiarimenti del 2 aprile 2020, comprensivi di una scheda di calcolo che, per la prima volta, contemplava scatti di anzianità per il personale, affermando che “il relativo importo risulta[va] ampiamente ricompreso nei limiti dell’utile indicato”, di dal che “il relativo riconoscimento non [avrebbe inciso] in alcun modo sulla congruità dell’offerta”.
In particolare, il costo della manodopera veniva, per l’effetto della operata indicazione, incrementato di € 125.056,80, così passando dall’originario importo di € 8.298.528,48 (evidenziato nel corpo dell’allegato 6) a quello di € 8.423.585,28.
La Commissione giudicatrice e il Responsabile del procedimento procedevano, quindi, all’esame ed alla valutazione delle spiegazioni fornite, addivenendo alla conclusione che la concorrente avesse operato “un’inammissibile variazione di un elemento essenziale dell’offerta” e proponendo, perciò, alla stazione appaltante di sancirne l’estromissione dalla gara, relativamente al lotto n. 2.
Estromissione che veniva disposta con pedissequa nota prot. n. 23592 del 3 giugno 2020.
2.- Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio, Contact Centre Sud S.r.l. impugnava la ridetta determinazione.
Nel rituale contraddittorio delle parti, con sentenza n. 9033, resa in forma semplificata all’esito della camera di consiglio del 6 agosto 2020, il TAR accoglieva il ricorso, sull’assunto che, diversamente da quanto sostenuto dalla stazione appaltante e dal controinteressato, si fosse trattato di uno “scostamento piuttosto limitato (circa 1,48% rispetto al costo complessivo della manodopera)”, tale da lasciare al proponente un utile di impresa comunque positivo e comunque tale non comportare quella “notevole divaricazione tra i due importi” (rappresentati dal costo originariamente indicato e quello successivamente modificato) che comporta, secondo la giurisprudenza, “una (inammissibile) modificazione sostanziale dell’offerta”.
3.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Consip S.p.a. insorge avverso la sentenza, di cui lamenta la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.
Nella resistenza di Consip S.p.a. e della controinteressata ES Field Delivery Italia S.r.l., alla pubblica udienza del 13 maggio 2021, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti, la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- L’appello è infondato e va respinto.
2.- Con distinti motivi di gravame, che possono essere acquisiti unitariamente, l’appellante lamenta violazione e/o falsa applicazione degli articoli 23, comma 16, 83, comma 9 e 95, comma 10, del D.lgs. n. 50 del 2016; dell’articolo 56, paragrafo 3, della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014; dell’articolo 41 del CCNL per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di telecomunicazione; degli articoli 36 e 97 Costituzione, nonché violazione della lex specialis di gara e dei principi di immodificabilità e completezza dell’offerta, di imparzialità e par condicio dei concorrenti, una ad errata valutazione dei presupposti di fatto e motivazione illogica,
irragionevole, contraddittoria e perplessa.
A suo dire, l’inserimento ex novo, in sede giustificativa, di voci non indicate relative al costo della manodopera avrebbe realizzato una indebita modificazione del tenore dell’offerta economica, che – lungi dall’imporre alla stazione appaltante un concreto e complessivo apprezzamento di affidabilità ed idoneità – avrebbe senz’altro imposto e giustificato l’automatica esclusione dalla gara.
3.- Il motivo non è persuasivo.
La giurisprudenza ha più volte chiarito che la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr. Cons. Stato, III, 19 ottobre 2020, n. 6317).
In tale prospettiva, è, in termini generali, ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., V, 11 dicembre 2020, n.7943).
Tale ammissibilità incontra (di là dalla rigidità delle voci di costo inerenti gli oneri di sicurezza aziendale) il solo limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (Cons. Stato, V, 24 aprile 2017, n. 1896). Inoltre, la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2021, n. 487).
Ragionevoli, giustificate e proporzionate modificazioni e rimodulazioni possono interessare anche la struttura dei costi per il personale.
Invero, l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, pone a carico di ogni operatore economico l’onere di indicare espressamente nell’offerta economica “i propri costi della manodopera”, anche al fine di consentire lo svolgimento del successivo subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta previsto dall’art. 97. La norma prevede, infatti, che la stazione appaltante, “relativamente ai costi della manodopera”, proceda, prima dell’aggiudicazione, a “verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia che il “costo del personale” non sia inferiore, salvo idonee spiegazioni, ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriale ai sensi dell’art. 23, comma 16.
Come bene ribadito dal primo giudice, la norma non esclude che i costi della manodopera che l’operatore è tenuto ad “indicare” non possano poi essere diversamente stimati nel corso nella verifica dell’anomalia dell’offerta: e ciò proprio alla luce della lettera e della ratio del subprocedimento di verifica dell’anomalia, preordinato a legittimare giustificazioni “sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte”. Tali giustificazioni possono risolversi anche nell’indicazione di una diversa stima di un costo già indicato in precedenza, sempre che la modifica e/o lo diversa stima del costo non si risolvano in un espediente elusivo delle regole di gare poste a pena di esclusione (art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) oppure nella violazione della par condicio e sempre che si giunga ad un giudizio di attendibilità della dichiarazione resa e di congruità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1071; Id., V, 16 gennaio 2020, n. 389; Id., V, 22 giugno 2020, n. 3972; Id., III, 5 giugno 2020, n. 3573).
Nel caso di specie, la rimodulazione dei costi in sede giustificativa ha operato una variazione (per giunta al rialzo) dell’1,48%, rispetto alla originaria indicazione in sede di offerta: variazione giustificata alla luce di emendare la dichiarazione in relazione agli oneri imputabili agli scatti di anzianità destinati ad operare a favore del personale dipendente.
Si tratta, con ciò, di una variazione: a) ragionevole (cioè a dire non strumentale ad una mera ed arbitraria ricomposizione a posteriori) e b) proporzionata (avuto riguardo alla non significativa incidenza sulla complessiva struttura dei costi del personale): di tal che la stazione appaltante non avrebbe potuto farne ragione di automatica esclusione, ma avrebbe dovuto saggiarne la concreta attendibilità, nella prospettiva del complessivo vaglio di affidabilità e serietà dell’offerta.
4.- Le esposte considerazioni confermano l’infondatezza dell’appello.
Sussistono giustificate ragioni, avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie, per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25 del d.l. 28 ottobre 20020, convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giovanni Grasso | Giuseppe Severini |
IL SEGRETARIO
