Presenza di personale volontario ad integrazione dei servizi offerti. Legittimità
Tar Calabria , Catanzaro , Sez, I , 23 / 08 / 2019 , n. 1534
Scritto da Roberto Donati 25 Agosto 2019
Appalto per la fornitura di beni e servizi relativi al funzionamento di Centro di Accoglienza.
Operatore partecipante impugna l’aggiudicazione con una serie di motivi, tra i quali risulta da segnalare l’uso da parte dell’aggiudicatario di volontari che integrano, con prestazioni evidentemente gratuite, il servizio offerto da tale soggetto.
Con ordinanza del 18 febbraio 2019, n. 60, è stata negata la tutela cautelare invocata dal consorzio ricorrente.
Proposto appello cautelare, con ordinanza del 22 marzo 2019, n. 1517, il Consiglio di Stato ha confermato il rigetto della domanda cautelare, pur riscontrando profili di fondatezza circa una delle critiche mosse all’operato dell’amministrazione.
L’ordinanza del Consiglio di Stato infatti recita :
Rilevato che le censure dedotte dall’appellante, per la loro complessità, necessitano di un compiuto approfondimento nella sede di merito, con particolare riguardo alla questione (articolata nel quarto motivo dell’appello cautelare), non sfornita prima facie da apprezzabili profili di fondatezza, relativa alla contestata dichiarazione dell’aggiudicataria di utilizzare, per l’espletamento del servizio, personale volontario (e della sua concreta idoneità, nella fattispecie in esame, ad incidere, alterandola, sulla par condicio con riguardo alla conseguente possibilità di formulare offerte più vantaggiose di quelle delle altre concorrenti)…
Entrando nel merito Tar Calabria , Catanzaro , Sez, I , 23 / 08 / 2019 , n. 1534 respinge il ricorso.
Queste le motivazioni riguardo all’uso, da parte dell’aggiudicataria, di volontari che integrano con prestazioni gratuite i servizi dell’appaltatore.
Secondo la tesi di parte ricorrente (che è stata ritenuta assistita da un certo fumus boni iuris in sede di seconde cure cautelari), la presenza di lavoratori volontari è elemento perturbatore della par condicio tra i vari concorrenti e determinerebbe un’alterazione nel mercato.
Ritiene, di contro, il Collegio che, seppure è innegabile che l’uso di personale volontario comporta un vantaggio competitivo per l’aggiudicataria, tale vantaggio non costituisca un’alterazione (id est: un’anomalia) del mercato, posto invece che si tratta di una pratica legittima.
Infatti, la Corte di Giustizia (CGUE, Sezione Terza, sentenza 29 novembre 2007 nella causa C-119/06, Commissione c. Italia, poi richiamata anche in CGUE, Sezione Quinta, sentenza 11 dicembre 2014 nella causa C‑113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino») si è occupata della compatibilità con le regole del mercato delle forniture pubbliche delle associazioni di volontariato e ha affermato che l’assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato esercitino un’attività economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza. Dette associazioni possono esercitare un’attività economica in concorrenza con altri operatori.
La circostanza che, a seguito del fatto che i loro collaboratori agiscono a titolo volontario, tali associazioni possano presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli di altri offerenti non impedisce loro di partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Se, dunque, le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, non vi è ragione per ritenere che l’uso …, in non contestata conformità con la legge sul volontariato, di prestazioni lavorative gratuite per espletare una porzione dell’appalto di cui si discorre alteri illegittimamente il mercato.
La sentenza appare significativa per l’affermazione di principio riportata.
Va comunque dato atto di un orientamento estremamente restrittivo in materia di uso di personale volontario ( sebbene in un caso riferito alle cooperative sociali ) .
Tar Veneto, Venezia, sez. I, 21 marzo 2018, n. 319, confermato da Consiglio di Stato sez V, 07/01/2019 , n.139 ha infatti stabilito:
“l’attività dei volontari deve essere di norma complementare rispetto a quella dei lavoratori impiegati nel servizio, e in particolare deve essere di regola di supporto dei soli lavoratori svantaggiati, e non può comunque spingersi sino a divenire strutturalmente sostitutiva dell’attività degli operatori professionali, essendo imprescindibile l’individuazione di ragionevoli limiti a tale ingerenza al fine di preservare un determinato standard qualitativo e di professionalità della prestazione offerta all’Amministrazione, e ciò anche al di fuori del campo dei servizi sociosanitari ed educativi per i quali l’art. l, comma l lett. a) legge 381/91 prevede un tassativo divieto di sostituzione”.
Alla luce di questi orientamenti non uniformi appare ragionevole porre attenzione, in particolare negli appalti di servizi socio-sanitari , sull’incidenza del personale volontario in rapporto alle complessive prestazioni in appalto, in modo da poter individuare, perlomeno, se esso sia di supporto o in realtà determini una vera e propria “sostituzione” di personale .
E su questa base valutare la complessiva credibilità dell’offerta
