Appalti, obbligatorio motivare la scelta delle procedure sotto soglia
di Luigi Oliveri
Obbligatorio motivare la scelta di utilizzare le procedure sotto soglia e la scelta degli operatori economici da invitare. Molte amministrazioni avevano sperato che il dl 32/2019, cosiddetto «Sblocca cantieri» rendesse realmente più lineare l’utilizzo delle cosiddette «procedure semplificate» regolate dall’articolo 36 del codice dei contratti, ma sono rimaste deluse. Il testo modificato dell’articolo 36 si limita solo a ridurre le soglie delle procedure semplificate e consente di invitare solo tre operatori economici per gli appalti di lavori di importo compreso tra i 40 mila e i 200 mila euro (le aziende da invitare per forniture e servizi comprese tra 40 mila euro e la soglia comunitaria restano 5); ma, lascia totalmente in piedi tutti i problemi operativi connessi alle procedure sotto soglia. Per un verso, il dl 32/2019, pur ispirato al divieto posto dalla normativa europea di introdurre nella normativa nazionale norme ulteriori che aggravino il peso della regolazione (divieto di gold plating) ha mantenuto il deleterio «principio di rotazione». Un rompicapo, mai risolto dalle Linee Guida Anac, sulla portata del quale la giurisprudenza è divisa da anni e che, interpretato come impedimento dell’affidatario di una selezione di mercato (il principio appare senza dubbio applicabile nel caso di affidatario senza alcuna selezione), pare in chiarissimo contrasto con la tutela della concorrenza e dell’apertura dei mercati. Per altro verso, prime indiscrezioni sul contenuto dello «Sblocca cantieri» avevano illuso che nel caso di affidamenti diretti o di affidamenti a un limitato numero di operatori economici, come nell’ipotesi prevista dall’articolo 36, comma 2, lettera b), sarebbe stato eliminato l’obbligo di motivare la scelta del così ridotto lotto di aziende da invitare. Così non è stato. Cambiano solo in parte le soglie per gli affidamenti semplificati dei lavori, ma non cambia per nulla l’impianto complessivo. Dunque, gli enti, ai sensi del comma 1 dell’articolo 36, che consente di procedere con gli affidamenti sotto soglia in alternativa alle procedure ordinarie, dovranno continuare in primo luogo a spiegare perché utilizzano la procedura «semplificata» invece di quella ordinaria. Soprattutto, dovranno continuare a corroborare le determinazioni a contrattare della necessaria ed approfondita motivazione che sta alla base della scelta dei tre imprenditori da invitare alla selezione nel caso di appalti di lavori, e dei cinque nel caso di forniture e servizi. Sempre con l’ostacolo della rotazione. Quindi, continua l’onere di selezionare le ditte da invitare a seguito delle indagini di mercato o della costituzione dell’elenco degli operatori economici, come previsto dalle Linee Guida Anac, che restano in vigore finché non siano riviste dal regolamento di attuazione del codice, la cui emanazione dovrebbe intervenire entro i prossimi sei mesi. Poiché proprio l’onere di motivare la scelta delle aziende da invitare, nonché le complesse procedure connesse all’indagine di mercato e alla gestione dell’elenco dei fornitori erano, insieme col principio di rotazione, i veri e propri ostacoli procedurali (confermati dall’ondivaga giurisprudenza su questi temi) nella sostanza il dl 32/2019 con riferimento alle procedure sotto soglia «semplificate» non ha semplificato assolutamente nulla. L’unico elemento di riduzione dei pesanti oneri amministrativi si riscontra nel nuovo comma 5 dell’articolo 36, che consente la cosiddetta «inversione procedimentale» in fase di apertura delle buste. La norma permette alle stazioni appaltanti di esaminare le offerte economiche prima di verificare la documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti, purché l’esercizio di detta facoltà sia previsto nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura e purché si verifichino sempre le condizioni di ammissibilità del miglior offerente e di un campione predeterminato degli altri operatori economici. Di fatto serve a poco nel caso delle procedure di cui all’articolo 36, comma 2, lettera b) poiché invitare solo tre operatori per i lavori e cinque per forniture e servizi non costituisce un grave problema operativo.
