Escussione della cauzione provvisoria possibile solo dopo l’aggiudicazione
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
L’incameramento della cauzione provvisoria – anche per effetto della previsione testuale dell’art. 93, comma 6, del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016) secondo cui tale garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto “dopo l’aggiudicazione” – si colloca nella fase successiva all’aggiudicazione e sanziona le ipotesi in cui, per fatto dell’affidatario, non si possa addivenire alla stipula dell’obbligazione. La garanzia provvisoria non è pertanto escutibile nell’ipotesi in cui non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la Stazione Appaltante proceda discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.
Lo ha chiarito il TAR Lazio con la sentenza n. 900 del 2019 in commento, relativa ad una fattispecie in cui l’escussione de qua, annullata dal G.A. capitolino, era stata appunto decretata dalla S.A. dopo l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, cui era seguita nell’immediato la verifica e quindi la constatazione della mancanza dei requisiti di capacità ivi invece (erroneamente) dichiarati dal concorrente come da lui posseduti; ciò, prima ancora che si procedesse all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica ed economica (il criterio di aggiudicazione cui aveva fatto ricorso la S.A. nella circostanza era difatti quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
L’operatore interessato era allora insorto contro l’operato della S.A. adducendo proprio la violazione del cennato art. 93, comma 6, CCP, peraltro richiamato e riprodotto testualmente nel disciplinare di gara, atteso che a suo avviso esso consentirebbe l’escussione della garanzia de qua soltanto in riferimento alla figura dell’affidatario o per meglio dire dell'”affidatario in pectore”, ossia del concorrente già destinatario, ai sensi degli artt. 32 e 33 CCP, di una proposta di aggiudicazione o comunque di un provvedimento di aggiudicazione subordinato nell’efficacia alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, allorché detta verifica dia esito negativo.
Da questa angolazione, l’argomentazione è stata ritenuta fondata dal TAR romano in quanto coerente con il dettato del ripetuto art. 93, comma 6, CCP e con la stessa lex specialis di gara che, come si è evidenziato, nel caso di specie ricalcava il testo della norma senza estendere l’ambito applicativo della cauzione provvisoria, sì da giustificare aliunde, neppure per quest’altra via, l’incameramento della cauzione provvisoria prima dell’aggiudicazione.
Sulla questione giova evidenziare che nella vigenza del pregresso Codice De Lise (D.Lgs. n. 163 del 2006) – Codice che all’art. 75, comma 6, recava invero una norma sostanzialmente sovrapponibile a quella dell’art. 93, comma 6, cit., pur senza l’inciso “dopo l’aggiudicazione” – la prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr. ad esempio, tra le meno risalenti, la pronuncia del Cons. di Stato, Sez. IV, 9 giugno 2015, n. 2829) si era invero orientata in senso contrario, consentendo cioè l’escussione della garanzia provvisoria a carico di un qualunque concorrente ancorché non dichiarato aggiudicatario e finanche in ipotesi di accertata carenza di requisiti generali, benché questa possibilità sembrasse per converso tassativamente circoscritta dall’art. 48 – il quale invece non ha più un equivalente nel vigente CCP – ai casi di controllo a campione che avessero sortito un esito negativo circa il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (ossia dei c.d. “requisiti speciali”) dichiarati dal concorrente all’atto dell’offerta. Tant’è che l’Adunanza Plenaria del Cons. di Stato, con sentenza n. 34 del 10 dicembre 2014, aveva legittimato la validità delle clausole, eventualmente contenute in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che avessero espressamente previsto l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale.
Resta quindi da capire se, pur a fronte di un quadro normativo che ad avviso del TAR laziale deve ritenersi innovativo rispetto a quello vigente sotto l’impero del Codice De Lise, per cui l’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali sarebbe adesso consentita esclusivamente in capo all’aggiudicatario, sia ipotizzabile una diversa soluzione agganciata in tesi alla littera legis del disciplinare di gara che, in deroga alle norme, esplicitamente contempli l’incameramento della cauzione provvisoria anche nei confronti dei concorrenti non aggiudicatari.
T.A.R. Lazio , Roma, Sez. II-Ter, 23 gennaio 2019, n. 900
Art. 93, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
