Principio di rotazione: la RdO rivolta a tutti gli operatori iscritti a MEPA non basta a legittimare il reinvito al contraente uscente
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
Non consente la deroga al principio di rotazione e dunque il reinvito al contraente uscente l’invio da parte della Stazione Appaltante, attraverso il portale “Acquisti in rete P.A.” – “Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione” (MEPA), di una Richiesta di Offerta (RdO) a tutti gli operatori economici ivi iscritti, appartenenti alla categoria merceologica rilevante in relazione all’oggetto dell’affidamento, atteso che tale procedura non è connotata dalla concorrenzialità pura, dal momento che ai non iscritti è automaticamente preclusa la partecipazione al confronto competitivo. A chiarirlo è il TAR di Lecce con la sentenza n. 1322 del 2018 in commento.
Il G.A. salentino nella circostanza ha perciò bocciato l’operato della S.A. che aveva a suo tempo dato corso ad una procedura negoziata sotto soglia ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016) finalizzata alla stipula di una convenzione per la fornitura di materiali di cancelleria per l’anno in corso, ricorrendo ad una RdO su MEPA indirizzata appunto a ciascuno degli oltre 4mila operatori economici del settore di riferimento iscritti su detto portale – la cui implementazione, com’è noto, è stata prevista dal regolamento di attuazione del vecchio Codice De Lise, sub art. 328, D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, ora abrogato ma di cui sopravvivono le indicazioni circa le tipologie di Mercati elettronici, essendo tuttora obbligatorio per tutte le amministrazioni centrali e periferiche farvi ricorso per gli acquisti di beni e servizi di valore pari o superiore a mille euro e sino alle soglie di rilievo comunitario, a mente dell’art. 1, comma 450, L. 27 dicembre 2006, n. 296 – ivi compreso l’aggiudicatario della stessa fornitura per l’esercizio precedente, il quale, in esito al “sondaggio”, risultava nuovamente affidatario poiché la sua offerta era la migliore tra le sole undici pervenute.
Secondo il Collegio nella fattispecie l’invito al contraente uscente aveva violato il principio di rotazione, non venendo in rilievo una situazione di affidamento attivato tramite procedure comunque aperta al mercato (come invece si verifica, ad esempio, quando viene svolta una indagine di mercato esplorativa con avviso pubblico “aperto”, seguita da invito rivolto a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse), nella quale manca del tutto la limitazione a monte del numero di operatori invitati e che in base alla versione attualmente vigente delle Linee Guida ANAC n. 4 sugli affidamenti sotto soglia, consente di derogare al citato principio di rotazione (in tema, per un approfondimento, sia consentito rinviare da ultimo al commento dello scrivente: Principio di rotazione, avanti piano: stop agli eccessi nell’applicazione), tenuto conto appunto che nel caso in esame i non iscritti a MEPA non avevano potuto partecipare alla procedura negoziata.
Né, è sempre l’opinione del TAR leccese, deve trarre in inganno l’elevato numero degli inviti rivolti acriticamente a tutti gli iscritti sul MEPA nella categoria merceologica di riferimento (più di 4mila, come si è evidenziato), considerato che non era stata verificata l’attività da essi effettivamente svolta e che dunque era ben possibile che molti avessero tutt’altro oggetto sociale, tanto è vero che a fronte di una siffatta mole di operatori invitati erano infine pervenute solamente 11 offerte.
Ciò posto, il reinvito al fornitore uscente, alla luce delle indicazioni fornite nelle prefate Linee Guida ANAC n. 4, sarebbe stato possibile soltanto ove la S.A. avesse addotto una condizione eccezionale esterna, ossia un mercato con ridotto numero di concorrenti (unita alla vantaggiosità del ricorso alle prestazioni dell’operatore economico in parola in relazione al grado di soddisfazione maturato in ordine alla pregressa fornitura), motivazione che negli atti della procedura in rassegna non era dato rinvenire e che comunque, va detto, sarebbe stata insostenibile trovando proprio nella ragguardevole platea di operatori presenti su MEPA (pure al netto di possibili “scremature”) un dato dimostrativo di segno contrario [senza contare che nella fattispecie il numero di offerte pervenute, esclusa quella del fornitore uscente (10), era comunque doppio rispetto al numero minimo di operatori da invitare alla procedura negoziata (5), in base al disposto del richiamato art. 36, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 50 del 2016].
T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 4 settembre 2018, n. 1322
Artt. 36, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
