Come si ricava chiaramente dall’art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici, l’avvalimento ha la finalità di consentire all’operatore economico concorrente di acquisire i requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara di cui è carente per poter prendere parte alla procedura, è evidente che i requisiti mancanti devono essere esattamente individuati al momento della stipulazione del contratto con l’ausiliaria e con essi devono essere identificate le risorse umane e materiali trasferite che servono per colmare le lacune dell’organizzazione dell’impresa concorrente (per il caso, naturalmente, di avvalimento c.d. operativo, quale quello del quale si discute nel presente giudizio) e consentire di presentarsi alla stazione appaltante in possesso di tutti requisiti richiesti; ne è logica conseguenza che non sia in alcun modo ipotizzabile una forma di avvalimento, quale quella propugnata dalla Edil sub s.r.l. per il contratto stipulato con l’appellante, che sia, per così dire, “a geometria variabile”, tale per cui, a seconda delle esigenze emergenti in corso di esecuzione del contratto di appalto, maggiore (ma potrebbe essere anche minore) sarà l’entità delle risorse trasferite.
Riconosciuta la natura condizionale della clausola apposta al contratto di avvalimento, è inevitabile conseguenza l’esclusione della S.Abba s.r.l. dalla procedura di gara per inidoneità del contratto di avvalimento al trasferimento dei requisiti di partecipazione mancanti, non potendo il concorrente dimostrare di poter disporre, se non in via ipotetica ed eventuale, delle risorse umane e materiali necessarie all’esecuzione della prestazione.
In tal senso, del resto, si è già pronunciata la giurisprudenza amministrativa, escludendo l’idoneità ai fini della partecipazione ad una procedura di gara di un contratto di avvalimento condizionato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2016, n. 4630; V, 2014, n. 2365) ed ammettendo quale unica forma di condizionamento consentita quella che subordina l’efficacia del contratto all’avvenuta aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6578; III, 25 febbraio 2014, n. 895), operando il provvedimento di aggiudicazione – o meglio la mancata aggiudicazione del contratto d’appalto – come condizione risolutiva dello stesso, poiché se essa non si verifica non v’è più ragione che possa giustificare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente risorse umane e mezzi materiali per l’esecuzione della prestazione.
Per completezza è da aggiungere che la Sezione non ignora che il Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., in un precedente recente, 28 gennaio 2019, n. 59 ha ritenuto che clausole condizionali – del tenore sostanzialmente equivalente a quella di cui si discute nel presente giudizio – valgano “a rafforzare e non invece ad indebolire i reciproci vincoli obbligatori, facendo diminuire il rischio a carico dell’ausiliaria in modo da equilibrare il rapporto sinallagmatico” ed ha per questo concluso per la validità del contratto, giungendo alla conclusione che, qualora l’ausiliata non adempisse agli obblighi derivanti dalle clausole condizionali, l’ausiliaria non sarebbe comunque esonerata dalla responsabilità diretta assunta nei confronti della stazione appaltante e dunque l’inadempimento altrui “non la legittimerebbe a non fornire le prestazioni contrattualmente dovute all’amministrazione”.
Tale precedente isolato tuttavia, orientato a dar maggior riguardo al profilo pubblicistico del contratto di avvalimento piuttosto che a quello privatistico proprio del rapporto tra i due contraenti, non è condivisibile perché non tiene in adeguata considerazione il fatto che subordinare l’efficacia del contratto di avvalimento all’ adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata – e dunque, ad una condizione potestativa – non può aver altro effetto che quello di rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali s’è fatto ricorso all’avvalimento al momento della presentazione della domanda di partecipazione; ciò indipendentemente dalle ragioni che possano aver indotto i contraenti all’inserimento di dette clausole ed anche se si sia inteso, come del resto già precedentemente proposto, riequilibrare tra le parti il peso economico dell’operazione commerciale.
Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 13 maggio 2021, n. 3773
