Deliberazione dell’Anticorruzione per le stazioni appaltanti – Gare, chiarimenti ammessi se tutelano la concorrenza
Il cosiddetto principio di invarianza nelle gare di appalto preserva da alterazioni della trasparenza e della concorrenza; i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante sono ammissibili laddove non siano tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara. Lo ha affermato l’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con la deliberazione del 1° aprile 2020 n. 311.
Era accaduto che una stazione appaltante avesse pubblicato due chiarimenti con i quali affermava la possibilità di subappaltare per intero le opere rientranti in una categoria cosiddetta superspecialistica a qualificazione obbligatoria e che un concorrente avesse eccepito che il chiarimento aveva determinato una distorsione nel calcolo della soglia di anomalia, che sarebbe risultata diversa se fossero state escluse le concorrenti prive dei requisiti di qualificazione richiesti. Da qui la richiesta di annullamento o di esclusione dei concorrenti.
L’Autorità ha respinto l’istanza di precontenzioso sulla base della giurisprudenza del Consiglio di stato per la quale il cosiddetto principio di invarianza in base al quale «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte» mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara.
Così facendo la norma, ha detto l’Anac, rende irrilevante «la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio.
Inoltre, ha detto l’Anac, i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati, sono sempre ammissibili a condizione che non siano tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara. Infatti, le informazioni fornite dalla stazione appaltante «hanno una mera funzione di illustrazione delle regole già formate predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione delle condizioni di gara».
I chiarimenti sono legittimi soltanto nella misura in cui rivestano una finalità interpretativa, contribuendo, con un’operazione di mera ermeneutica del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio; tale ammissibilità va invece esclusa se, «mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, così violando il rigoroso principio del rispetto formale della lex specialis, posto a presidio dei principi di par condicio fra i concorrenti nonché di legalità, trasparenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione».
