Affidamento diretto o procedura negoziata? Electa una via… cohaerentia!
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
Le modalità ultra-semplificate previste per gli affidamenti disposti senza gara, ossia gli affidamenti diretti, non sono più invocabili una volta che una Stazione Appaltante, pur in presenza di un contratto di importo infra 40mila euro, opti invece per l’utilizzo di una procedura negoziata, che contempla comunque, a differenza dei primi, un confronto concorrenziale, ancorché informale, tra un numero minimo di operatori del settore, consapevoli di essere in competizione con altri sulla scorta di criteri e parametri predeterminati su cui conformare e comparare oggettivamente le rispettive offerte.
Lo ha chiarito il TAR Lazio con la sentenza n. 52 del 2019 in commento, per effetto della quale è stato accolto il ricorso proposto da operatori economici che contestavano al Tribunale di Arezzo di aver affidato la concessione dei servizi di pubblicità legale e di ulteriori servizi afferenti allo svolgimento della giurisdizionale, in esito ad una procedura che, pur essendo stata nominalmente ricondotta dalla Stazione Appaltante al genus delle “procedure negoziate” disciplinate sub lett. b) e c) dell’art. 36, comma 2, CCP (D.Lgs. n. 50 del 2016), si risolveva di fatto in un affidamento diretto ex lett. a) dello stesso art. 36, preceduto in sostanza dalla mera acquisizione di preventivi da più operatori all’uopo singolarmente “compulsati” dalla S.A., senza la previa pubblicazione di una lex specialis di gara e senza neppure che a ciascuno operatore separatamente interpellato (tra i quali i ricorrenti e gli aggiudicatari della concessione) fosse stato comunicato di essere in realtà in “concorrenza” con altri, fattore che è al contrario il tratto tipico delle mini-gare espletate con le procedure negoziate.
L’arresto è assolutamente condivisibile. Giova difatti rimarcare che gli affidamenti diretti, anche quando siano preceduti da sondaggi, indagini di mercato e sistemi comparativi [invero, in conseguenza delle modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici con il D.Lgs. “Correttivo” n. 56 del 2017, per gli affidamenti diretti di cui al cennato art. 36, comma 1, lett. a), CCP, consentiti fino a 40mila euro, adesso si prevede espressamente si possa prescindere dal confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, sebbene questa prassi secondo ANAC – cfr. la versione delle Linee Guida n. 4 aggiornate con delibera n. 206 del 2018 – rappresenta in ogni caso una best practice; si tenga conto però che l’acquisizione di almeno tre preventivi è per converso vincolante allorché si verta in ipotesi di lavori di importo compreso fra 40mila e 150mila euro, consentiti in affidamento diretto eccezionalmente per la sola annualità 2019, a mente dell’art. 1, comma 912, L. n. 145 del 2018; in tema si veda il commento dello scrivente: Legge di Bilancio 2019: nuove semplificazioni – ma “a tempo” – per gli affidamenti di lavori pubblici di rango intracomunitario], si sostanziano nella assegnazione in via appunto “diretta” di un appalto ad un determinato soggetto, dal momento che ciascuna ditta presenta indipendentemente la sua offerta e l’Amministrazione conserva piena libertà di scegliere secondo criteri di convenienza e opportunità propri della contrattazione privata, fermo restando l’obbligo per la Stazione Appaltante di dare conto nella determina a contrarre o atto equivalente, ancorché in modo semplificato, delle ragioni della scelta del fornitore, ai sensi dell’art. 32, comma 2, secondo periodo, CCP.
Diversamente, le procedure negoziate contemplano una competizione, sia pure informale, da svolgersi secondo precisi criteri selettivi predeterminati, che invece nella fattispecie, nonostante la scelta della Stazione Appaltante per detta modalità di affidamento, erano del tutto mancanti; circostanza peraltro che due componenti dell’apposito “gruppo di lavoro”, irritualmente formato ed incaricato dalla S.A. di giudicare i preventivi della specie, non avevano peraltro mancato di evidenziare e far mettere “nero su bianco” nei verbali delle sedute dello stesso gruppo giudicante, all’uopo convocate per esaminare le offerte senza per di più che ad esse venisse data la prescritta pubblicità. Né è ipotizzabile una validazione ex post dell’operato della S.A. sulla considerazione che l’importo dell’appalto le avrebbe comunque consentito in astratto un “affidamento diretto”, come pure sostenuto nelle proprie difese da una delle società controinteressate: una volta difatti prescelta la tipologia di affidamento di natura concorrenziale la legittimità del suo concreto dispiegarsi non poteva che essere vagliata alla luce delle norme che ne disciplinano l’iter procedurale.
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4 gennaio 2019, n. 52
Art. 36, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
