Restyling light per le Linee guida n. 2
L’Autorità manda dunque in scena una rivisitazione “light” del documento in parola, con il quale in sostanza si limita ad emendare la versione a suo tempo approvata con delibera n. 1005/2016 esclusivamente in quelle parti non più attuali alla luce delle novità apportate al vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016) col Decreto Correttivo (D.Lgs. n. 56 del 2017). Ciò, benché il Consiglio di Stato nel rendere il proprio parere sull’atto in rassegna (cfr. il parere della Commissione Speciale in data 13 aprile 2018) avesse invece invitato l’ANAC ad essere più incisiva, valorizzando l’esperienza applicativa maturata in questo primo biennio dall’entrata in vigore del nuovo Codice per fornire, ad esempio, criteri utili ad orientare la discrezionalità delle amministrazioni sulla scelta del criterio di aggiudicazione nelle ipotesi in cui è ammesso il ricorso al criterio del minor prezzo in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), assurto con il Codice del 2016 a criterio privilegiato derogabile, in via facoltativa, solo in ipotesi tassative.
Proprio la revisione dei casi di utilizzo facoltativo del criterio del minor prezzo è uno dei profili oggetto di modifica per effetto del Correttivo. L’ANAC infatti precisa che il ricorso a tale ultimo criterio è ora consentito:
a) per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure “antiturbativa” di cui all’art. 97, commi 2 e 8 del Codice. Sul punto giova soggiungere che con nota n. 84346/2017 in data 23 giugno 2017, il Presidente dell’ANAC in risposta ad un quesito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ha chiarito che deve ritenersi possibile l’utilizzo del criterio del minor prezzo anche nelle procedure negoziate di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) e c), CCP, relative ai lavori di importo superiore a 40mila euro e fino a 1 milione di euro. Ne consegue che, le due concorrenti condizioni su indicate (procedura ordinaria e progetto esecutivo) cui viene subordinato il ricorso al criterio del minor prezzo valgono soltanto per i lavori di importo compreso tra 1 milione e 2 milioni di euro;
b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, senza limiti d’importo;
c) per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia comunitaria di cui all’art. 35 CCP solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
A tale casistica si somma quanto previsto dall’art. 148, comma 6, per quanto riguarda l’affidamento di appalti di lavori nel settore dei beni culturali.
Per converso, devono sempre essere aggiudicati sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi della norma generale di cui all’art. 95, comma 3, CCP i contratti relativi a:
a) i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché i servizi ad alta intensità di manodopera (ovvero quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto – art. 50, comma 1, ult. per., CCP), fatti salvi gli affidamenti diretti infra 40.000 euro ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a);
b) i servizi di ingegneria e architettura nonché gli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro.
Resta tuttavia il nodo sul rapporto tra l’esclusività del criterio dell’OEPV per i servizi ad alta intensità di manodopera di importo pari o superiore ai 40mila euro (art. 95, comma 3, CCP) e l’ammissibilità, senza limiti di importo, del criterio del prezzo più basso per i servizi con caratteristiche standardizzate o a elevata ripetitività (stesso art. 95, comma 4), per l’ipotesi in cui la prestazione abbia entrambe le caratteristiche, ossia alta intensità di manodopera e standardizzazione/ripetitività, questione oggetto di un irrisolto contrasto giurisprudenziale che vede i Giudici divisi tra chi ritiene, sulla base anche dell’esegesi dei principi della L. delega n. 11 del 2016, che in caso di servizi ad alta intensità di manodopera deve sempre e solo applicarsi il criterio dell’OEPV, anche se in ipotesi abbiano caratteristiche standardizzate o di elevata ripetitività, e chi invece sostiene la tesi contraria (per un approfondimento sulla diatriba si rinvia al commento dello scrivente: Palazzo Spada ci ripensa: disco verde al massimo ribasso per i servizi standardizzati anche se ad alta intensità di manodopera).
L’ANAC si premura invece di evidenziare come, oltre alle ipotesi appena descritte, si riscontrano, nel Codice, ipotesi speciali nelle quali è prescritto che l’aggiudicazione avvenga sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e, in alcuni casi, si indicano ulteriori specifiche con riguardo agli elementi di valutazione da tenere in considerazione. Tali ipotesi, opportunamente ricognite nel documento, sono:
a) dialogo competitivo (art. 64, comma 1);
b) partenariato per l’innovazione (art. 65, comma 4);
c) affidamento di servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi, servizi di prestazioni sociali, altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi i servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative, così come individuati dall’art. 142, commi 5-bis e 5-septies, in quanto non compresi dall’ipotesi sub art. 95, comma 3, lett. a);
d) servizi di ristorazione (Allegato IX), ai sensi dell’art. 144, comma 1;
e) affidamento di servizi sostitutivi di mensa, ai sensi dell’art. 144, comma 6;
f) finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183, comma 4;
g) locazione finanziaria, ai sensi dell’art. 187, comma 2;
h) contratto di disponibilità, ai sensi dell’art. 188, comma 3;
i) affidamento a contraente generale, ai sensi dell’art. 195, comma 4.
Altra novità di rilievo su cui l’ANAC richiama l’attenzione è quella di cui all’art. 95, comma 10-bis, CCP, comma introdotto dal Correttivo, con il quale si prescrive che la stazione appaltante stabilisca un tetto massimo attribuibile al punteggio economico, entro il limite del 30 per cento. Per espressa previsione della norma, tale misura è finalizzata ad assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo e a valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta in modo tale da dare spazio a criteri che garantiscano un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
Infine, in sede di aggiornamento del documento in esame, l’ANAC non manca di risaltare il contenuto della previsione del nuovo comma 14-bis dell’art. 95 (per come introdotto sempre ad opera del Correttivo), secondo cui in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’OEPV sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta. La ratio di fondo che ha ispirato in parte qua la novella legislativa è piuttosto evidente: si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell’art. 59 del Codice), l’aggiudicazione possa essere disposta – come per il passato è spesso avvenuto – premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura (e, in particolare, l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quelle incluse nella progettazione esecutiva). Tale previsione primaria, tuttavia, determina l’effetto di rendere ben difficile per le stazioni appaltanti la concreta individuazione degli elementi qualitativi dell’offerta nell’ambito di un criterio (quello dell’OEPV) che, pure, dovrebbe garantirla in massimo grado. Ed infatti, l’esistenza di un duplice vincolo (quello derivante dalla sostanziale immodificabilità della progettazione e quello – nuovo – derivante dalla non valutabilità di opere aggiuntive) rende quanto mai difficoltosa l’enucleazione di criteri idonei a valutare gli aspetti qualitativi dell’offerta. Nonostante l’auspicio della Commissione speciale del CdS acché le Linee guida in esame fornissero indicazioni pratiche al fine di impostare in modo adeguato la gestione del criterio di aggiudicazione in esame, alla luce dei nuovi vincoli di cui al comma 14-bis dell’art. 95, l’ANAC ha ritenuto più opportuno, trattandosi di tema specifico, concernente l’affidamento dei lavori, rinviarne l’approfondimento, previa consultazione del mercato, anche nell’ambito della redazione dei Bandi tipo sull’affidamento di appalti di lavori ovvero in atti di regolazione ad hoc; stesso discorso anche per l’altra importante questione applicativa pure sollevata dal CdS, afferente, come si è detto, la scelta opzionale tra l’OEPV e il criterio del prezzo più basso.
Del. 2 maggio 2018, n. 424, ANAC, Linee guida n. 2
Art. 95, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
