Linee guida ANAC n. 4 sul sotto-soglia, principio di rotazione anche per i soggetti già invitati non aggiudicatari
Pubblicate dall’ANAC le Linee Guida n. 4 sugli appalti sotto la soglia comunitaria, aggiornate al correttivo appalti 2017, cioè al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.
Si tratta, più esattamente, della versione aggiornata delle “Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.
A seguito della modifica introdotta con il decreto correttivo, infatti, l’ANAC è stata chiamata ad indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.
Pertanto le linee guida, in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, recano delle novità rilevanti, in particolare, sul funzionamento del principio di rotazione, e prendono in considerazione la situazione del soggetto che era già stato invitato, ma che non aveva ottenuto il precedente affidamento.
Qui il testo delle Linee Guida n. 4 dell’ANAC sugli appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
Qui il parere del Consiglio di Stato sulle Linee Guida n. 4 (12 febbraio 2018, n. 361 )
Qui la Relazione AIR (Analisi dell’impatto della regolamentazione).
La natura non vincolante delle linee guida sulle procedure sotto la soglia comunitaria
Come chiarito dal medesimo parere del Consiglio di Stato, oltre che dall’ANAC, le linee guida sul sotto-soglia non hanno carattere vincolante.
I giudici di Palazzo Spada le inquadrano come atto amministrativo generale non vincolante che, pur perseguendo lo scopo di fornire indirizzi ed istruzioni operative alle stazioni appaltanti, dà ad esse modo di discostarsi da quanto disposto dall’Autorità.
La possibilità di discostarsi dovrà però ricollegarsi all’adozione di un atto della medesima Amministrazione procedente, preferibilmente a carattere generale, che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, di ogni eventuale scelta amministrativa che disattenda i citati indirizzi, ma pur sempre rispettosa delle disposizioni del Codice e dei principi generali sull’esercizio del potere di affidamento di commesse pubbliche.
Da ciò la conclusione che solo eccezionalmente una stazione appaltante possa discostarsi dalle linee guida per un singolo affidamento, senza avere previamente adottato uno specifico atto generale che preveda tale possibilità e le sue condizioni.
Le novità sul principio di rotazione: il divieto di invito del precedente gestore e dell’invitato
La novità più rilevante dell’aggiornamento delle linee guida sono le modifiche nelle modalità di applicazione del principio di rotazione, che va riferito sia all’ affidatario sia ai soggetti invitati alla procedura negoziata.
A questo proposito, viene introdotta la novità che il principio di rotazione si applica non solo al gestore uscente del precedente affidamento, ma anche agli altri soggetti invitati ad una precedente procedura, non risultati affidatari.
L’invito di tutti questi soggetti è sempre eccezionale: un eventuale reinvito – nell’ambito di procedure della stessa tipologia – può essere deciso solo se accompagnato da una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall’esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell’ operatore economico.
Il trattamento del soggetto precedentemente invitato ma non aggiudicatario
Tuttavia la situazione dell’affidatario precedente e di chi è stato solo invitato non è identica.
L’Anac precisa che la motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.
Nel caso dell’invitato non aggiudicatario, in sostanza, il nuovo invito può essere motivato sulla base delle caratteristiche del candidato, quali la sua affidabilità e idoneità, mentre può essere omessa ogni considerazione sulle caratteristiche del mercato di riferimento, che invece devono essere analizzate puntualmente nella motivazione dell’invito del gestore uscente.
A questo proposito il Consiglio di Stato nel parere sulle Linee Guida ha chiarito come l’operatore invitato nella precedente procedura di selezione dalla stazione appaltante, senza che risultasse affidatario, possa avere acquisito delle informazioni tali da falsare la concorrenza, anche se in questo caso il rischio è minore.
Da questo punto di vista è logico differenziare il trattamento dell’invitato non affidatario rispetto a quello riservato al gestore uscente: e ciò in quanto le semplici occasioni di partecipazione alla selezione si risolvono, per l’operatore economico, in un mero contatto con la stazione appaltante e non rappresentano certo una occasione per il sorgere o il consolidarsi di legami contrattuali e professionali con la struttura della stessa stazione appaltante.
Di seguito il parere un estratto sul principio di rotazione delle Linee guida n. 4 dell’ANAC sugli affidamento sotto-soglia, paragrafi n. 3.6 e 3.7.
Paragrafo 3.6
Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.
Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento.
La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia.
Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori.
In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici.
Paragrafo 3.7
Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente.
La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.
La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.
Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.
