Da ANAC ancora indicazioni e proposte per aiutare le Stazioni Appaltanti a fronteggiare la fase emergenziale
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
ANAC, da un lato, con la Del. n. 312/2020 in commento, fornisce alle Stazioni Appaltanti indicazioni di ordine applicativo circa le ricadute sull’iter di affidamento di commesse pubbliche della norma, a carattere generale, di cui all’art. 103 del D.L. “Cura Italia” per effetto della quale sono stati sospesi, con alcune eccezioni, i termini di tutti i procedimenti amministrativi fino al 15 aprile scorso, sospensione prorogata poi al 15 maggio prossimo in forza dell’art. 37, D.L. n. 23/2020; dall’altro, con contestuale delibera n. 339, segnala al Parlamento e al Governo l’opportunità di prevedere, anche in vista della ripresa delle attività produttive, la cosiddetta “fase 2”, misure ad hoc riferite allo svolgimento delle procedure di gara e all’esecuzione dei contratti pubblici, ritenendo che il portato di siffatte disposizioni, adottate per la generalità dei procedimenti amministrativi, possa creare rilevanti problemi al comparto public procurement date le sue specificità.
Quanto alla Del. n. 312/2020, dopo aver espressamente evocato le indicazioni contenute nella Comunicazione 2020/C 108 I/01 del 1° aprile scorso, con la quale la Commissione europea illustra le opzioni e i margini di manovra che, a legislazione unionale vigente, le Stazioni Appaltanti hanno per approvvigionarsi il più rapidamente possibile di quanto necessario per gestire l’attuale fase emergenziale epidemiologica da COVID-19 – soffermandosi segnatamente sulle potenzialità delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara codificate in Italia sub art. 63 del vigente Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016 (su cui si rimanda all’approfondimento dello scrivente: Commissione europea e ANAC in soccorso del sistema degli appalti pubblici) –, in scia ai chiarimenti forniti dal MIT con circolare dello scorso 23 marzo a proposito della sicura applicabilità della previsione sospensiva del citato art. 103 D.L. n. 18/2020 anche alle procedure di appalto e concessione pubblici (documento in merito alla quale si veda l’ulteriore contributo dello scrivente: Sospensione termini e scadenze di procedimenti/atti amministrativi e nuove deroghe emergenziali al Codice: le ricadute sull’iter degli affidamenti pubblici), l’Anticorruzione invita le SS.AA. a valutare l’adozione, in costanza di emergenza sanitaria, di idonee misure volte a garantire la più ampia partecipazione alle procedure di affidamento, nello specifico:
– verificando in primo luogo l’opportunità di differire l’indizione delle procedure di gara già programmate ma non ancora avviate, eccettuate quelle urgenti ed indifferibili;
– ove ritenuto comunque di avviare le procedure di gara o di proseguire quelle già aperte, conferendo massima diffusione, mediante avviso pubblico riferito a tutte le gare, alla “moratoria” contemplata dal ripetuto art. 103 del D.L. “Cura Italia”, come da ultimo prorogata dal D.L. n. 23/2020, chiarendo nello stesso avviso che detta sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis e, in particolare sia a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché a quelli previsti per l’effettuazione di sopralluoghi, sia a quelli “endoprocedimentali” tra i quali quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta. Allo stesso modo dovrà darsi pubblicamente conto: i) della nuova scadenza dei termini già assegnati così come ricalcolata per effetto della sospensione, specificando per le gare già in corso di svolgimento all’atto dell’esordio della “moratoria” (23 febbraio scorso) che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo (e dunque non ricominceranno a decorrere ex novo); ii) che, in ossequio al disposto dell’art. 103 in esame, comma 1, secondo periodo, la S.A. metterà in campo ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto, vagliando la possibilità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della stessa, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del Coronavirus. Invero, come aveva già avuto modo di evidenziare in proposito il MIT, la sospensione del termine è stata stabilita in favore del soggetto onerato di osservarlo, sicché nulla vieta che quest’ultimo possa comunque validamente porre in essere l’attività prevista entro il termine originario ovvero in un termine inferiore rispetto a quello risultante dalla sospensione; iii) dell’eventuale decisione della S.A. di disapplicare la “moratoria” anche con riferimento ai termini previsti in favore dei concorrenti, previa acquisizione in tale evenienza dell’indispensabile consenso di questi ultimi, cosa che, nel caso delle procedure ristrette o negoziate, nel cui ambito i partecipanti sono noti ab origine, sarà possibile fare già a partire dal termine per la presentazione delle offerte; iv) delle eventuali proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli sanciti ex lege, anche su richiesta degli operatori economici, laddove naturalmente l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria; v) della eventuale possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nell’ipotesi in cui tale previsione non sia contenuta nel bando di gara, ovvero, almeno, della possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza; vi) della possibilità di rinunciare al sopralluogo obbligatorio in ipotesi previsto dalla lex specialis di gara nei casi in cui lo stesso non sia strettamente necessario per la formulazione dell’offerta; vii) della eventuale possibilità di prevedere lo svolgimento delle sedute riservate della Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 CCP in streaming o con collegamenti da remoto, anche laddove tale modalità non sia prevista nel bando di gara.
Da ultimo, ANAC si sofferma anche sulla previsione dell’art. 91 del D.L. “Cura Italia” che ha inserito nel corpo dell’art. 3, D.L. n. 6/2020, recante prime “Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”, dopo il comma 6, il nuovo comma 6-bis, a tenore del quale “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti” (per un primo commento alla disposizione in parola si rinvia al seguente contributo dello scrivente: Emergenza COVID-19: anticipazioni pagamenti P.A. possibili anche in caso di consegne d’urgenza). A tal riguardo, l’ANAC, pur precisando che l’esimente si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture, con riferimento ai lavori rinvia alla tipizzazione di possibili casi concreti di esclusione della responsabilità, meramente esemplificativi e non esaustivi, operata nel Protocollo condiviso adottato il 19 marzo scorso dal MIT con Anas S.p.A., RFI, ANCE e sindacati dei lavoratori del settore, recante la “regolamentazione per il contenimento della diffusione del Covid-19 nei cantieri edili” (il documento è reperibile al seguente collegamento ipertestuale: http://www.mit.gov.it/sites/default/files/media/notizia/2020-03/Linee%20Guida%20Cantieri%20Edili.pdf): si tratta ad esempio del caso in cui la sospensione delle attività è conseguente alla necessità di effettuare lavorazioni in cantiere che impongono di lavorare a distanza interpersonale minore di 1 metro e non sono possibili altre soluzioni organizzative e non sono disponibili, in numero sufficiente, per cause non imputabili all’operatore economico, mascherine e altri dispositivi di protezione individuale (guanti, occhiali, tute, cuffie, ecc..) conformi alle disposizioni delle autorità scientifiche e sanitarie; o ancora del caso in cui l’accesso agli spazi comuni, per esempio le mense, non può essere contingentato, con la previsione di una ventilazione continua dei locali, di un tempo ridotto di sosta all’interno di tali spazi e con il mantenimento della distanza di sicurezza di 1 metro tra le persone che li occupano; ovvero ancora del caso di un lavoratore che si accerti affetto da COVID-19 con conseguente necessità di porre in quarantena tutti i lavoratori che siano venuti a contatto con il collega contagiato. In questi e altri simili casi quindi, l’emergenza sanitaria in atto è valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione delle penali di cui all’art. 113-bis, comma 2, CCP.
A latere, con l’atto di segnalazione di cui alla Del. n. 339/2020 che pure qui si commenta, l’ANAC nel contempo richiama tuttavia l’attenzione del Parlamento e del Governo sulle peculiarità delle procedure di gara e sulla loro rilevanza per l’economia del Paese, suggerendo la previsione di specifiche misure volte a contemperare le contrapposte esigenze di agevolare l’adempimento delle attività di competenza delle amministrazioni pubbliche, in vigenza delle misure restrittive anticontagio, e favorire la celere ripresa delle attività economiche, scongiurando la paralisi generalizzata delle attività produttive. ANAC punta il dito proprio sulla formulazione ampia del comma 1 dell’art. 103 del D.L. “Cura Italia” (riferita a tutti i procedimenti amministrativi avviati su istanza di parte o d’ufficio) che, come si è visto, non consente, in sede interpretativa, di eccettuare dall’ambito applicativo della norma le procedure di gara, né rimettere tale valutazione alle singole Stazioni Appaltanti (in ragione di criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, avendo riguardo alle finalità e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento). Secondo l’Anticorruzione vi è, quindi, il rischio, se non si corre ai ripari, di una sospensione generalizzata delle procedure di gara, comprese le procedure negoziate in via d’urgenza, di cui all’art. 63, comma 2, lett. c), CCP, che secondo la stessa Commissione europea sono lo strumento più idoneo a disposizione delle Stazioni Appaltanti per gestire l’emergenza in atto.
Del. 9 aprile 2020, n. 312 dell’ANAC
