20/04/2020 – Revoca delle procedure di gara.- Scenari “estremi” a seguito dell’emergenza da COVID-19.

Scritto da Roberto Donati 18 Aprile 2020

 

I repentini e drammatici cambiamenti determinati dall’emergenza da COVID 19 possono imporre anche la necessità di rivedere le procedure di gara in corso.

Poiché la gara d’appalto costituisce il compimento degli atti di programmazione delle Amministrazioni aggiudicatrici, Enti aggiudicatori, Stazioni appaltanti ( Bilanci, Documento Unico di Programmazione, Programma biennale degli acquisti di beni e servizi ai sensi dell’articolo 21 del D.Lgs 50/2016 e s.m.i ^[1],Piani Esecutivi di gestione etc), è evidente che, sotto la spinta di una crisi economico-finanziaria sempre più grave, può porsi anche il problema sulla “convenienza” di portare a termine la procedura.

Perché oggi appare ragionevole porsi la domanda sulla validità degli strumenti di programmazione adottati ( o da adottare) dal “sistema” Pubblica Amministrazione ( ad esempio il Programma Triennale delle Opere Pubbliche o il Programma biennale di forniture e servizi^[2]).

In questo senso è certo che siano state indette, in tempi “normali” ( ante emergenza da COVID-19), procedure di gara che oggi sono in corso di espletamento o addirittura in fase di aggiudicazione.

Alla luce delle ripercussioni pesantissime che l’emergenza epidemiologica da COVID 19 sta determinando sull’intero sistema pubblico, in particolare sugli Enti Locali che stanno vivendo una fortissima contrazione delle entrate ( vedasi qui http://www.anci.it/decaro-tre-miliardi-per-i-comuni-un-curacitta-da-verificare-con-i-tempi-della-ripartenza/) si può porre il problema di concludere le procedure di gara in corso in un quadro di assoluta incertezza sulle sorti dei bilanci del comparto pubblico.

In quanto, evidentemente, il sistema “Pubblica Amministrazione” non può rimanere immune dalle criticità che si stanno verificando sull’intero tessuto produttivo e commerciale italiano,  ed è purtroppo da presumersi che il ritorno alla normalità non sarà semplice e celere come in cuor nostro tutti vorremmo.

Alla luce dei nuovi scenari determinatisi per cause di forza maggiore[3], può risultare dunque necessaria ed opportuna una valutazione in ordine alla prosecuzione delle procedure di gara in corso, impostate in tempi “ante-Covid 19 ”, magari su base pluriennale, in virtù di coperture finanziarie attestate da bilanci anch’essi redatti in tempi “normali”.

L’incertezza sul livello di entrate destinate a finanziare l’attività delle Amministrazioni Pubbliche, dunque, può imporre anche una revisione drastica sugli appalti in essere, rimettendo in discussione le scelte fatte a suo tempo.

Perché, alla luce degli eventi, non è detto che continui a sussistere la copertura finanziaria degli appalti in corso ( in particolare quelli aventi durata pluriennale),  e pertanto può risultare opportuno e conveniente non concludere procedure di gara al termine delle quali si potrebbe porre il problema della continuità delle risorse destinate al finanziamento dei previsti acquisti.

Si ricorda preliminarmente in tal senso che la mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera integra quell’interesse pubblico che giustifica il provvedimento di revoca, atteso che il corretto svolgimento dell’azione amministrativa ed un principio generale di contabilità pubblica risalente all’art. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – SENTENZA 11 luglio 2012, n.4116).

Questo vale per i lavori pubblici ma, naturalmente, anche per gli appalti di forniture e servizi.

Per cui una prima riflessione, a fronte di una situazione che purtroppo avrà riflessi per anni, deve essere fatta sulla opportunità e convenienza delle prosecuzione delle procedure in corso, che potrebbero ( in scenari-limite) non essere più sorrette dalle necessarie coperture finanziarie.

L’altra riflessione, in generale, è quella relativa a radicali revisioni dell’ impostazione degli appalti con previsioni di rapporti con le imprese ( in particolare per appalti di servizi e forniture ) ristretti al breve-brevissimo periodo, e dunque senza assumere impegni che, a causa della pesante restrizione delle entrate, potrebbe essere difficile onorare.

Si ricorda dunque come, ai sensi dell’art. 21 quinquies della L. 241/1990[4], la Pubblica Amministrazione abbia il potere il revocare in autotutela il provvedimento amministrativo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento, al fine di perseguire il principio di buon andamento ed efficienza che deve ispirare il suo operato.

Per cui, se la procedura risulta essere in corso ( per esempio  non sono state neppure aperte le Buste Economiche ) non si rilevano particolari problematiche in ordine ad una valutazione della stazione appaltante che, appunto, stabilisce di revocare l’intera procedura.

Infatti, essendo semplicemente in corso la gara, in capo agli offerenti non si è formata alcuna posizione consolidata di tutela , per cui la stazione appaltante può procedere senza speciali oneri motivazionali o l’inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento[5].

La comunicazione di avvio del procedimento di revoca, infatti, costituirebbe un inutile aggravio, essendosi la stazione appaltante  determinata in tal senso a causa di concreti motivi di interesse pubblico.

E’ stato infatti affermato che la revoca della gara pubblica può ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa, oppure quando, anche in assenza di ragioni sopravvenute, la revoca sia la risultante di una rinnovata e differente valutazione dei medesimi presupposti (Tar Campania Napoli Sez. VIII 5 aprile 2012 n. 1646; Trentino Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009 n. 228).

Si ricorda inoltre che rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara[6].

Pertanto, sulla base di una procedura che non ha determinato alcuna aspettativa qualificata in capo ai concorrenti, non è richiesto neppure un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato.

Per cui le mutate ( peggiorate ) condizioni economiche e finanziarie della stazione appaltante costituiscono motivo adeguato e sufficiente per procedere alla revoca della gara, sulla base di una nuova valutazione sull’interesse pubblico da tutelare .

Si richiama in tal senso quanto sancito da Consiglio di Stato, sez. III, 06.08.2019 n. 5597:

Le considerazioni sin qui fatte valgono anche qualora si sia addivenuti alla proposta di aggiudicazione ( la ex aggiudicazione provvisoria) .

Infatti , il consolidato orientamento giurisprudenziale (CS, sez.III n.3359/2017; Tar Lazio, sez.I, n.4324/2017) secondo cui nelle gare pubbliche d’appalto l’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48 comma 2, d.lvo n. 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile ed obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell’operato dell’amministrazione, a prescindere dall’inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l’eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente, quindi, di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio: la revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato. Fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva rientra, dunque, nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara. Inoltre, la determinazione di non giungere alla naturale conclusione della gara, che sia intervenuta nella fase dell’aggiudicazione provvisoria, non obbliga la stazione appaltante ad alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né all’aggiudicatario provvisorio, né a maggior ragione alle ditte escluse dalla gara stessa (vedi, in tal senso, per tutte, da ultimo (CS, Sez. IV, n. 67/2016; T.A.R. Lazio, sez. I n. 8050/2015).[7]

Per cui, anche qualora si fosse nella fase di “proposta di aggiudicazione”, l’atto di revoca motivato sul venir meno delle coperture finanziarie non impone la comunicazione di avvio del procedimento nei rapporti con l’operatore risultato prima migliore offerta.[8]

Occorre invece un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato qualora si intenda revocare la gara dopo aver disposto l’aggiudicazione definitiva[9].

Infatti, per la revoca degli atti di gara già conclusa con l’aggiudicazione è stato chiarito che il ritiro di un’aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (Cons. St., sez. V, 19 maggio 2016, n. 2095).

Per cui è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento di revoca della gara all’aggiudicataria, onde evitare qualsiasi tipo di potenziale contenzioso.

L’omessa comunicazione infatti, incidendo  in via estintiva sulla posizione di vantaggio consacrata dall’atto medesimo di  aggiudicazione, impedirebbe  all’operatore economico ricorrente di interloquire sull’effettiva sussistenza e  consistenza di ragioni di interesse pubblico sottese al provvedimento di  revoca stesso (Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. 27 aprile 2011, n. 2456).

Tuttavia, poiché nelle determinazioni di revoca la valutazione dell’interesse pubblico consiste in un apprezzamento discrezionale non sindacabile nel merito dal giudice amministrativo, (salvo che non risulti viziato sul piano della legittimità per manifesta ingiustizia ed irragionevolezza), si ritiene che, anche alla luce anche della giurisprudenza sopra citata, i problemi legati alla copertura finanziaria della spesa risultino essere assolutamente prevalenti rispetto alla posizione del privato.[10]

Queste, in sintesi, le “estreme” opzioni a disposizione delle stazioni appaltanti.

Mi rendo conto che fanno riferimento a scenari drammatici. Purtroppo però occorre essere realistici e pertanto anche queste scelte sono da tenere in considerazione in questi tempi bui.

Siena, 18 aprile 2020.

Roberto Donati

 

 

[1] L’articolo 21 del D.Lgs 50/2016 e s.m.i. ai commi 6 e 7 recita :

6. Il programma biennale di forniture e servizi e i relativi aggiornamenti annuali contengono gli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro. Nell’ambito del programma, le amministrazioni aggiudicatrici individuano i bisogni che possono essere soddisfatti con capitali privati. Le amministrazioni pubbliche comunicano, entro il mese di ottobre, l’elenco delle acquisizioni di forniture e servizi d’importo superiore a 1 milione di euro che prevedono di inserire nella programmazione biennale al Tavolo tecnico dei soggetti di cui all’articolo 9, comma 2, del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, che li utilizza ai fini dello svolgimento dei compiti e delle attività ad esso attribuiti. Per le acquisizioni di beni e servizi informatici e di connettività le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto di quanto previsto dall’articolo 1, comma 513, della legge 28 dicembre 2015, n. 208.

7. Il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali sono pubblicati sul profilo del committente, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e dell’Osservatorio di cui all’articolo 213, anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni e delle provincie autonome di cui all’articolo 29, comma 4.

 

[2] Il decreto Ministero  delle infrastrutture e dei trasporti n. 14 del 16 gennaio 2018 all’articolo 6 comma 1 riporta : Le amministrazioni, secondo i propri ordinamenti e fatte salve le competenze legislative e regolamentari delle regioni  e  delle  province  autonome  in  materia,  adottano,  nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 21, comma 1, secondo  periodo,  del  codice,  il  programma  biennale  degli acquisti di forniture e servizi nonché i relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali sulla base degli schemi-tipo  allegati  al  presente  decreto  e  parte  integrante  dello  stesso.  Le  amministrazioni,  ai  fini  della  predisposizione  del programma biennale degli acquisti di forniture e servizi e dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali, consultano, ove disponibili, le pianificazioni delle attività dei  soggetti  aggregatori  e  delle  centrali  di  committenza,  anche ai fini del rispetto degli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa.

[3]              Cons. Stato Sez. V, 18/10/2018, n. 5958-La causa di forza maggiore consiste, poi, in un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile (cfr. Cass.,. III, 1 febbraio 2018, n. 2480; 31 ottobre 2017, n. 25837).

[4] Art. 21-quinquies  Revoca del provvedimento

1.Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

1-bis.  Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico

[5] Consiglio di Stato, Sez. IV, Sent.  30 settembre 2002, n. 5003 “Le norme sulla partecipazione del privato  al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e  formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia  mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che  la comunicazione è superflua – con prevalenza dei principi di economicità e  speditezza dell’azione amministrativa – quando l’interessato sia venuto  comunque a conoscenza di vicende che conducono comunque all’apertura di un  procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti. In materia di comunicazione  di avvio prevalgono, quindi, canoni interpretativi di tipo sostanzialistico e  teleologico, non formalistico. Poiché l’obbligo di comunicazione dell’avvio del  procedimento amministrativo ex art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 è  strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di  partecipazione all’azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera  giuridica l’atto conclusivo è destinato ad incidere – in modo che egli sia in  grado di influire sul contenuto del provvedimento – l’omissione di tale  formalità non vizia il procedimento quando il contenuto di quest’ultimo sia  interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonché  tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, si da ritenere  già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione. Alla luce  di questa linea interpretativa si può affermare che la comunicazione di avvio  del procedimento dovrebbe diventare superflua quando: l’adozione del  provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata) per l’amministrazione; i  presupposti fattuali dell’atto risultano assolutamente incontestati dalle  parti; il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza  sufficientemente apprezzabili; l’eventuale annullamento del provvedimento  finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non  priverebbe l’amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare  un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla  decorrenza dei suoi effetti giuridici)”.

[6]  Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n.6323; Consiglio di Stato sez. V, 04/12/2017, n.5689; Consiglio di Stato sez. III, 07/07/2017, n.3359; Cons. Stato, VI, 6 maggio 2013, n. 2418; Cons. Stato, IV, 12 gennaio 2016, n. 67; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 14/ 11/ 2019, n.5368.

[7] TAR Lazio, Roma, III quater, 3 gennaio 2018, n. 14.

[8]Consiglio di Stato, Sez. V, n. 107 del 4.1.2019. La procedura di gara si conclude solo con l’aggiudicazione definitiva e, pur restando ancora salva la facoltà per la stazione appaltante di manifestare il proprio ripensamento – in questo caso secondo le forme proprie dell’autotutela decisoria – per contro, prima di questo momento l’amministrazione resta libera di intervenire sugli atti di gara con manifestazioni di volontà di segno opposto a quello precedentemente manifestato senza dovere sottostare a dette forme.

[9] La revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la decisione in data 29 giugno 2014, n.14). Invece, prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (Cons. St., sez. III, 13 aprile 2011, n.2291).

[10] Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 14/ 11/ 2019, n.5368.La circostanza sopravvenuta del dissesto finanziario appare – in una visione globale e non atomistica delle condizioni dell’ente locale opportunamente rivalutate in epoca successiva alla indizione ed espletamento della gara – rispettosa dei principi di economicità e buon andamento della pubblica amministrazione, dal momento che la prosecuzione dell’appalto in condizioni diverse da quelle iniziali si sarebbe posta in contrasto con l’esigenza di una gestione razionale ed efficiente delle risorse pubbliche.