19/05/2020 – Danno da affidamento procedimentale: le Sezioni Unite

in Giuricivile, 2020, 5 (ISSN 2532-201X), nota a Cass., SS.UU. civ., sent. 8236 del 28/04/2020

di  Sara Rosati – 16 Maggio 2020

 

Con la sentenza in commento [1], le Sezioni Unite hanno risolto due questioni di particolare rilevanza: la natura giuridica della responsabilità della pubblica amministrazione derivante dalla lesione dell’affidamento ingenerato nel privato a seguito del contatto procedimentale e la relativa giurisdizione.

Tale pronuncia presenta inoltre uno spiccato carattere innovativo poiché individua un particolare tipo di pregiudizio: il danno all’affidamento che il privato abbia riposto nella condotta procedimentale dell’amministrazione indipendentemente da ogni connessione con l’invalidità provvedimentale o addirittura dall’esistenza del provvedimento stesso. La pronuncia, dunque, sebbene resa sul riparto di giurisdizione tocca categorie sostanziali di particolare rilevanza. [2]

Volendo anticipare le conclusioni e riservando al prosieguo della trattazione un’analisi più attenta delle questioni sottese è possibile affermare che le Sezioni Unite sono giunte a qualificare tale responsabilità come contrattuale, e più precisamente, come responsabilità derivante da contatto sociale qualificato (art. 1173 c.c.) e a riconoscere la relativa giurisdizione in capo al giudice ordinario.

Il caso in esame

Conviene andare con ordine e ricordare brevemente il caso portato all’attenzione delle Sezioni Unite.

Con citazione notificata il 18.10.2016 la Società De Candido Costruzioni s.r.l. conveniva innanzi al Tribunale di Udine il Comune di Lignano Sabbiadoro per ottenere da quest’ultimo il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’affidamento determinato, a suo avviso, dal comportamento ondivago del convenuto, il quale procrastinando all’infinito la decisione dovuta in ordine alla domanda presentata, e reiterando richieste di deposito di documentazione integrativa, così di fatto non decidendo e rimanendo inerte, aveva finito con il ledere le aspettative ingenerate nell’attore.

Il convenuto, costituitosi in giudizio sollevava eccezione di difetto di giurisdizione del GO ritenendo che la controversia dovesse essere devoluta alla cognizione del GA, dovendosi qualificare la fattispecie o come danno da ritardo per violazione dei termini procedimentali (ex art. 133 comma 1 lett a c.p.a.); ovvero come danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa in materia di edilizia ed urbanistica (rientrante anch’essa nella giurisdizione esclusiva del GA ex art. 133 comma 1 lett f) c.p.a.)

La giurisdizione

Per quanto attiene al profilo della giurisdizione, le posizioni delle parti sono nette:

Per comprendere al meglio la posizione assunta dalle Sezioni Unite, occorre ripercorrere brevemente l’excursus giurisprudenziale sul tema della giurisdizione in materia di domanda da risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’affidamento avendo l’accortezza di anticipare che, diversamente dal caso concreto di cui si tratta ove il danno è determinato da un comportamento, tutte le pronunce di cui a breve si dirà avevano ad oggetto controversie nelle quali l’affidamento del privato era stato ingenerato da un provvedimento (illegittimo) della p.a.

Le sentenze gemelle del 2011

Nel 2011, le Sezioni Unite, con tre distinte pronunce (n. 6594/6595/6596) hanno affermato la giurisdizione del Giudice Ordinario con riferimento alle controversie aventi ad oggetto la domanda di risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’affidamento ingenerato da un provvedimento ampliativo illegittimo successivamente ritirato dalla pubblica amministrazione.

In tali pronunce le Sezioni Unite, per quanto qui di interesse, hanno affermato che presupposti necessari affinché possa predicarsi la sussistenza della giurisdizione amministrativa sono: l’esistenza di una controversia sul legittimo esercizio di un potere e che il danno di cui si chiede il risarcimento nei confronti della p.a. sia causalmente collegato all’illegittimità del provvedimento amministrativo. In altri termini, affinché vi sia giurisdizione del giudice amministrativo è necessario che la causa petendi dell’azione di danno sia l’illegittimità del provvedimento della pubblica amministrazione, sicché se il danno di cui il privato chiede il risarcimento deriva dalla lesione del legittimo affidamento e non dall’illegittimità del provvedimento amministrativo, allora la giurisdizione spetta al Giudice Ordinario. In tale ultimo caso, infatti, il danno cagionato al privato non è determinato da un provvedimento illegittimo ma da una fattispecie complessa di cui il provvedimento illegittimo ritirato dalla p.a. rappresenta solo un mero fatto storico.

La giurisprudenza successiva alle Sentenze gemelle del 2011

Dopo l’orientamento inaugurato dalle Sentenze Gemelle, si radicarono all’interno delle stesse Sezioni unite due distinte posizioni.

Secondo un primo orientamento [4] sostanzialmente confermativo di quello inaugurato dalle Sentenze gemelle, le controversie relative al risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’affidamento riposto su un atto amministrativo ampliativo (illegittimo) poi successivamente annullato (legittimamente), rientrano nella giurisdizione del Giudice Ordinario poiché, si afferma, la posizione giuridica soggettiva lesa dalla pubblica amministrazione ha consistenza di diritto soggettivo, e più precisamente di diritto alla conservazione dell’integrità del patrimonio.

In sostanza, tale orientamento, ritiene che l’affidamento che il privato ripone nella legittimità dei provvedimenti amministrativi venga tutelato in via indiretta tramite il diritto all’integrità del patrimonio che verrebbe leso dalle scelte compiute dal privato che confida nella legittimità del provvedimento ampliativo poi caducato.

Secondo altro orientamento [5], nelle materie di giurisdizione esclusiva, ove il giudice dunque può conoscere anche dei diritti soggettivi, le controversie relative al risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’affidamento riposto su un atto amministrativo ampliativo poi successivamente annullato legittimamente, rientrano nella giurisdizione del GA. Secondo questo orientamento la giurisdizione del giudice amministrativo è giustificata dalla circostanza che la lesione dell’affidamento viene realizzato in un ambiente id est in un contesto di stampo pubblicistico che avvolge l’intero rapporto privato-amministrazione connettendo la condotta della pubblica amministrazione all’esercizio del potere. In altri termini, sebbene in concreto non venga in rilievo un esercizio diretto del potere amministrativo, si realizza quella situazione di interferenza tra diritti ed interessi, tra momenti di diritto comune e di potere che si pongono a fondamento costituzionale delle aree conferite alla cognizione del GA.

La posizione delle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite hanno valutato sia l’assunto del Comune secondo cui la controversia apparterrebbe al GA; sia l’estendibilità dei principi sanciti dalle Sentenze Gemelle del 2011 al caso di specie ossia al caso in cui il danno all’affidamento sia stato determinato non da una fattispecie complessa di cui il provvedimento illegittimo costituisce solo fatto storico, ma  da un comportamento della pubblica amministrazione la quale avrebbe indotto il privato a far affidamento sul futuro buon esito della procedura (mediante rassicurazioni, pubblicazione del progetto sui giornali etc…).

Le Sezioni Unite ritengono infondato l’assunto del Comune secondo cui la controversia apparterrebbe al Giudice Amministrativo: in primo luogo, ricordano come la causa petendi della domanda non sia l’inosservanza di un termine procedimentale quanto piuttosto la violazione dell’affidamento, ed in secondo luogo escludono la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia poiché, nel caso di specie, la lesione dell’affidamento del privato è stata determinata da un “comportamento” mentre l’art. 133 comma 1 lett. f) del c.p.a devolve al Giudice Amministrativo solo le controversie su “atti e provvedimenti”

Escluso dunque che la giurisdizione spetti al Giudice Amministrativo in forza delle ragioni addotte dal convenuto, le Sezioni unite hanno valutato positivamente l’applicabilità dei principi sanciti nelle Sentenze Gemelle del 2011 al caso di specie[6], ritenendo, addirittura, che essi “valgano con maggior forza” nel caso concreto e più in generale nei casi in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato, poiché ciò significa che l’amministrazione non ha posto in essere alcun atto di esercizio di potere e che l’agire pubblico è quindi riconducibile alla categoria dei “meri comportamenti”.

In altri termini, la condotta complessiva degli uffici del Comune è stata qualificata come un mero comportamento ed in quanto tale non riconducibile neppure mediatamente all’esercizio del potere con conseguente giurisdizione del Giudice Ordinario.

Secondo le Sezioni Unite, dunque, affinché vi sia giurisdizione del GA è necessario, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, che la controversia inerisca ad una situazione di potere dell’amministrazione. E’ necessario, cioè “che la causa petendi si radichi nelle modalità di esercizio del potere amministrativo. Ciò non accade quando la causa del danno di cui il privato chiede il risarcimento risieda non nel cattivo esercizio del potere amministrativo bensì  in un comportamento la cui illiceità venga dedotta prescindendo dal modo in cui il potere è stato – o non è stato – esercitato e venga prospettata come violazione di regole comportamentali di buona fede e correttezza alla cui osservanza è tenuto qualunque soggetto sia esso pubblico o privato”.

Un’ultima precisazione merita la qualifica fatta della situazione giuridica soggettiva lesa dal privato: la Corte negando attualità al precedente orientamento giurisprudenziale esclude che si tratti di un “diritto soggettivo all’integrità del patrimonio” identificandola, invece, nel vero e proprio affidamento che il privato ripone sul corretto agire della pubblica amministrazione.

La natura della responsabilità

Risolta la questione della giurisdizione, la Corte si sofferma sulla natura giuridica di siffatta responsabilità.

La tematica della natura della responsabilità della PA derivante dalla lesione dell’affidamento del privato ha da sempre diviso dottrina e giurisprudenza. All’ orientamento tradizionale e maggioritario che ritiene che siffatta responsabilità debba essere sussunta nell’art. 2043 del cc, con conseguente necessità di individuarne gli elementi essenziali ( fatto – elemento soggettivo – nesso di causalità – danno ingiusto (contra ius e sine iure) danno conseguenza) si è affiancato altro orientamento che la inquadra nell’ambito della responsabilità contrattuale.

Le Sezioni Unite discostandosi dall’orientamento maggioritario inquadrano questa responsabilità nel paradigma della responsabilità da contatto sociale qualificato.

A dire delle Sezioni Unite tra il privato e la pubblica amministrazione al momento dell’apertura del procedimento si instaurerebbe un contatto sociale qualificato idoneo a trasformare il generale dovere di solidarietà sociale scolpito nell’art.2 della Costituzione in dovere di correttezza e protezione con conseguente instaurazione in capo al privato di un ragionevole affidamento sulla condotta della pubblica amministrazione. Sarebbe dunque il particolare rapporto che lega la pubblica amministrazione e il privato, caratterizzato dalla presenza di doveri di protezione incombenti in capo alla pubblica amministrazione a denotare la presenza di un quid pluris rispetto al generale precetto del neminem laedere.

Le prime osservazioni

La pronuncia in questione non è andata esente da critiche. E’stata infatti osservata la difficile compatibilità con il sistema, di una responsabilità della pubblica amministrazione del tutto svincolata dall’agire provvedimentale[7] al di fuori dell’attività negoziale[8].

Più precisamente è stato osservato che un semplice atteggiamento benevolo o collaborativo della PA non possa essere per ciò solo idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento poiché l’affidamento può definirsi “legittimo” solo se può radicarsi in relazione alla conformità al parametro normativo della relativa pretesa. Con riferimento all’inquadramento della responsabilità come da contatto sociale è stato notato come il contatto che si instaura tra privato e pubblica amministrazione mediante l’apertura del procedimento amministrativo (L.241/1990) non sia per ciò solo sufficiente a generare in capo alla pubblica amministrazione un obbligo di coerenza e non contraddittorietà. Inoltre il canone della buona fede, la cui lesione determinerebbe per ciò solo obbligo risarcitorio, nell’ambito dell’agire della pubblica amministrazione deve essere valutato ed interpretato anche alla luce delle regole che governano lo specifico settore del procedimento amministrativo, sicché è da escludersi, in ogni caso, che un semplice atteggiamento “ondivago” della pubblica amministrazione possa generare un legittimo affidamento, infatti, è la stessa legge sul procedimento amministrativo che obbliga l’amministrazione ad assumere un atteggiamento non difensivo o di chiusura nei confronti del privato.

L’atteggiamento ondivago in sé, dunque, non rappresenterebbe un’ulteriore forma di deviazione dal canone della correttezza essendo del tutto iure (in quanto conforme al paradigma normativo che regola il procedimento amministrativo) che l’amministrazione ponga in essere condotte suscettibili di suscitare aspettative non riscontrate nel provvedimento finale. Ritenere il contrario, si afferma, determinerebbe una diminuzione degli spazi di partecipazione procedimentale effettiva ed efficace poiché determinerebbe l’emersione del fenomeno dell’amministrazione difensiva: nessuna amministrazione, infatti, vorrà più assumersi il rischio di esporsi a responsabilità a causa di un atteggiamento di apertura nei confronti dei privati.

 

 

[1] Sezioni Unite sentenza n. 8236 del 28/04/2020

[2] [2]Ufficio Studi, Massimario e formazione del Consiglio di Stato– Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale la “resistibile ascesa del contatto sociale di Giovanni Tulumello”

[3] Sentenza 6594/2011: controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danni lamentati per la lesione dell’affidamento determinato dal provvedimento favorevole poi legittimamente annullato in via di autotutela

Sentenza 6595/2011: controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danni lamentati per lesione dell’affidamento riposto nell’attendibilità dell’attestazione rilasciata dalla P.A. (rivelatasi erronea) circa la edificabilità di un’area e nella legittimità della conseguente concessione edilizia poi successivamente annullata.

Sentenza 6596/2011: controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danni derivati dall’annullamento legittimo del provvedimento di aggiudicazione

[4] Espressione di tale orientamento sono le pronunce (n. 17586/2015; n.12799/2017; n.15640/2017; n.19171/2017; n.1654/2017; n.22435/2018; n.32365/208; n.4889/2019)

[5] Espressione di tale orientamento sono le pronunce ( ssuu 8057/2016; ssuu 13454/2017)

[6] La possibilità di estendere siffatti principi a casi che difettino del presupposto del provvedimento ampliativo legittimamente ritirato non è questione scontata, posto che due anni prima, le stesse Sezioni Unite nella pronuncia 13194/2018 hanno ritenuto che i principi espressi nelle suddette pronunce non fossero applicabili in assenza di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato.

[7]Ufficio Studi, Massimario e formazione del Consiglio di Stato “le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale la resistibile ascesa del contatto sociale” di Giovanni Tulumello

[8] Adunanza Plenaria 5 del 2018