Gli incentivi previsti da codice dei contratti per le funzioni svolte dai dipendenti pubblici in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria
di Germano Marcelli – Funzionario della Corte dei conti
La deliberazione n. 2/SEZAUT/2019/QMIG della Sezione delle autonomie della Corte dei conti fa riferimento alla questione di massima, rimessa all’esame della Sezione, che trae origine dal un rilevato contrasto giurisprudenziale posto in evidenza dalla Sezione regionale di controllo per l’Umbria.
Il contrasto giurisprudenziale è emerso in relazione alla richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, L. 5 giugno 2003, n. 131 che la provincia di Perugia ha rivolto alla Sezione regionale di controllo per l’Umbria, per il tramite del Consiglio delle Autonomie locali, in merito alla possibilità di riconoscere gli incentivi previsti dall’art. 113, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) anche per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria in precedenza aveva escluso l’attività manutentiva dal regime di incentivazione previsto, rispettivamente, dall’art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dal citato art. 113, D.Lgs. n. 50 del 2016 (deliberazioni n. 71/2015/PAR e n. 51/2017/PAR).
In relazione alla medesima questione la Sezione regionale di controllo per la Lombardia invece attraverso la deliberazione n. 190/2017/PAR, si era espressa in termini diversi e precisamente affermando che l’art. 113 non sembrerebbe “delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime”.
Con la deliberazione n. 103/2018/PAR del 5 ottobre 2018, la Sezione regionale di controllo per l’Umbria, richiamata in premessa la predetta richiesta di parere ha individuato i punti di convergenza e di contrasto fra i diversi approdi ermeneutici delle Sezioni regionali di controllo.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti è stata quindi chiamata ad esprimere il proprio avviso in merito alla questione di massima sollevata, ai sensi dell’art. 6, comma 4, D.L. n. 174 del 2012, dalla Sezione regionale di controllo per l’Umbria con deliberazione n. 103 del 5 ottobre 2018, incentrata sull’interpretazione dell’art. 113 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) ed, in particolare, sulla possibilità che gli incentivi per funzioni tecniche siano riconosciuti in relazione anche agli appalti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
La Sezione autonomie rileva innanzitutto come una questione analoga sia già stata affrontata dalla stessa Sezione in sede nomofilattica e risolta in senso negativo con deliberazione n. 10/SEZAUT/2016/QMIG, anche se, in tale deliberazione, si faceva riferimento all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. n. 163 del 2006.
Nel caso in esame, ad avviso della Sezione delle autonomie, gli aspetti innovativi della formulazione della norma sull’incentivazione del personale delle amministrazioni pubbliche contenuta nell’art. 113 richiedono un nuovo esame della questione alla luce dei più recenti indirizzi interpretativi elaborati dalle Sezioni regionali di controllo.
Come già evidenziato nella deliberazione n. 7/SEZAUT/2017/QMIG, “il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. n. 163 del 2006, oggi abrogato”.
La discontinuità della ratio della nuova normativa rispetto alla precedente è chiaramente percepibile dai principi contenuti nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, L. n. 11 del 2016), dove si precisa che il compenso per le attività tecniche è finalizzato ad “incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera … escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Nella deliberazione in oggetto la Sezione rileva come la nuova disciplina mira a stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici (ex multis, Sezione di controllo Emilia-Romagna, deliberazione n. 118/2016/PAR del 7 dicembre 2016).
L’inserimento tra le attività “incentivabili” previste dal secondo comma dell’art. 113 delle “verifiche di conformità”, che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (cfr. art. 102, comma 2, D.Lgs. n. 50 del 2016), costituisce ulteriore elemento dal quale è possibile inferire una voluntas legis tesa a stimolare, attraverso gli incentivi, una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione anche dei contratti pubblici di appalto di servizi e forniture (benché per questi ultimi l’incentivo risulti applicabile solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”, nomina richiesta, secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità).
La Sezione delle autonomie inoltre evidenzia come il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente. “In tal senso depone la novella introdotta al comma 5-bis dell’art. 113 ad opera dell’art. 1, comma 526, L. di bilancio n. 205 del 2017, secondo la quale gli oneri relativi agli incentivi per le funzioni tecniche vanno imputati allo stesso capitolo del bilancio che finanzia i singoli lavori, servizi e forniture, in modo che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio (deliberazione n. 6/SEZAUT/2018/QMIG)”.
Inoltre nella medesima deliberazione viene rilevato che in questa rinnovata prospettiva, la circostanza che, nella nuova disciplina, il legislatore non abbia riproposto il divieto, introdotto dal comma 7-ter dell’art. 93, D.Lgs. n. 163 del 2006, di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive, è ancor più indicativo di una voluntas legis tesa a segnare il superamento del precedente sistema con l’individuazione di margini applicativi più ampi e la rinuncia ad intervenire sulle modalità di riparto del fondo.
Ne deriva ad avviso della Sezione delle autonomie che una soluzione interpretativa che impedisse di destinare le risorse del fondo a favore del personale interno impegnato nelle attività tecniche connesse a lavori di manutenzione favorirebbe, per questo genere di attività, una realizzazione dell’opera, paradossalmente, meno attenta all’osservanza delle regole dell’arte, dei tempi di esecuzione e dei costi prestabiliti, in antitesi con il principio ispiratore dell’art. 113; “Occorre, quindi, prendere atto che nel mutato quadro normativo non vi sono motivi ostativi ad includere nell’incentivazione prevista dall’art. 113 anche le attività tecniche strettamente connesse a lavori di manutenzione, svolte cioè all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti dei contratti pubblici di manutenzione ordinaria e straordinaria (programmazione, progettazione, selezione degli operatori economici, stipulazione ed esecuzione del contratto)”.
Per loro natura, i lavori di manutenzione consistono in un’opera volta a rimediare al degrado strutturale, tecnologico o impiantistico di un manufatto o di sue componenti, quindi ad un recupero di valore e funzionalità attraverso un’azione riparativa che rientra nel genere dei “lavori” (come previsto dalla lettera nn) dell’art. 3, D.Lgs. n. 50 del 2016) e, più in particolare, nel quadro degli “appalti pubblici di lavori” (quand’anche l’attività manutentiva risulti estranea alle costruzioni edili di cui all’Allegato I).
Per la Sezione delle autonomie inoltre non si pone, in questo caso, neppure un problema di numerus clausus delle “funzioni tecniche”, oggetto di incentivo secondo il principio di tassatività affermato e ribadito dalla Corte, con riferimento anche al secondo comma dell’art. 113, D.Lgs. n. 50 del 2016, argomentando dall’avverbio “esclusivamente” che precede l’elenco delle attività incentivabili. Infatti, le attività manutentive non rientrano tra le “funzioni tecniche” che i dipendenti pubblici svolgono ai fini dell’incentivazione prevista dall’art. 113, in quanto la manutenzione costituisce, appunto, l’oggetto di un appalto di lavori rispetto al quale il personale dell’Amministrazione può svolgere una o più “funzioni tecniche” ad esso correlate.
Negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare, in astratto, tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, anche se, in concreto, le stesse risultano compatibili con interventi di manutenzione (soprattutto straordinaria) contrassegnati da elevata complessità, i quali possono richiedere, da parte del personale tecnico-amministrativo, un’attività di programmazione della spesa, di valutazione del progetto o di controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto rispetto ai termini del documento di gara, esattamente come qualunque altro appalto di lavori, servizi o forniture.
Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, invece, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche è esclusa, il più delle volte, o dall’assenza di un progetto da attuare o perché l’amministrazione procede all’affidamento con modalità diverse dalla gara, la quale costituisce presupposto indefettibile della norma ai fini della determinazione del fondo vincolato (facendo l’art. 113espresso riferimento all’ “importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”).
Infine la Sezione delle autonomie ribadisce, nel parere in commento, come “presupposto ulteriore per il riconoscimento degli incentivi, oltre al rispetto del tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo ed alla previa adozione di un atto interno di natura regolamentare diretto a stabilire criteri e modalità di ripartizione delle risorse tra gli aventi diritto, è che le funzioni tecniche svolte dai dipendenti siano “necessarie” per consentire “l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”. L’attività manutentiva, pertanto, deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa”.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Umbria con la deliberazione n. 103/2018/PAR, enuncia quindi il seguente principio di diritto:
“Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità.”
Corte dei Conti, Sez. Autonomie, Delib., 11 gennaio 2019, n. 2/SEZAUT/2019/QMIG
Art. 113, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
