In Gazzetta il bando per gli incarichi ex art. 110 del Tuel se l’ente imposta una procedura concorsuale
di Amedeo Di Filippo – Dirigente comunale
L’art. 110 del Tuel consente alle amministrazioni locali di prevedere nello statuto che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato.
Con le modificazioni introdotte dall’art. 11, comma 1, lett. a), D.L. n. 90 del 2014 convertito dalla L. n. 114 del 2014, ai fini del conferimento degli incarichi è stata imposta la “previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’ incarico”.
L’art. 4, comma 1-bis, D.P.R. n. 487 del 1994 dà facoltà agli enti locali territoriali di sostituire la pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale con la pubblicazione di un avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande.
Il Consiglio di Stato
Sulla materia si è espressa la quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5298 del 10 settembre 2018, secondo cui la nozione di “concorso” non ha una propria definizione normativa, evocando genericamente la sua attitudine a strutturare una procedura selettiva di matrice propriamente concorrenziale, come tale aperta al confronto comparativo tra una pluralità di candidati in possesso dei requisiti di partecipazione.
Tratti caratteristici di tale istituto sono: l’apertura alla generalità dei soggetti in possesso dei necessari requisiti, l’adozione di apposito bando, la costituzione di una apposita commissione giudicatrice, la formazione dell’elenco dei candidati esaminati con indicazione dei voti riportati, la formazione di una graduatoria di merito dei candidati formata secondo l’ordine dei punti della votazione complessiva riportata da ciascuno, l’elaborazione della graduatoria dei vincitori destinata alla successiva approvazione e pubblicizzazione.
La procedura dell’art. 110 del Tuel non è propriamente concorsuale ma “meramente idoneativa”, essendo caratterizzata da: incarico a contratto di natura temporanea, ancoraggio temporale al mandato elettivo del Sindaco o del Presidente della Provincia, automatica risoluzione in caso di dissesto o di sopravvenienza di situazioni strutturalmente deficitarie, possibilità di formalizzare in via eccezionale contratti “di diritto privato”, mancata previsione della nomina di una commissione giudicatrice, non necessario svolgimento di prove e formazione di graduatorie. Tratti che, a detta del Consiglio di Stato, “concorrono ad evidenziare il triplice carattere di temporaneità, specialità e fiduciarietà che caratterizza la procedura in questione, che – per tal via – deve ritenersi, in conformità al comune intendimento, bensì selettiva ma non concorsuale”.
Nel caso di specie, però, il Comune si era autolimitato qualificando in termini di concorso la selezione bandita; richiamando puntualmente le previsioni del D.P.R. n. 487 del 1994; immettendo nella procedura tutti gli indici rivelatori della natura concorsuale della procedura, con riguardo alla emanazione del bando, alla nomina della commissione esaminatrice, alla attribuzione del punteggio per i titoli posseduti e per la prova scritta ed orale, alla previa fissazione dei criteri di valutazione, alla compilazione di una graduatoria finale di merito, alla nomina del primo classificato come vincitore.
In questo caso si è in dunque presenza di una procedura concorsuale a tutti gli effetti e non meramente selettiva, con due conseguenze specifiche: deve essere ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo; e devono osservarsi tutte le modalità pubblicitarie, compresa la pubblicazione del bando in Gazzetta Ufficiale.
L’intervento della Cassazione
Con la sentenza n. 53180 del 2018, la Cassazione penale si esprime all’esito del processo in cui un dirigente è stato condannato per abuso di ufficio ex art. 323 c.p. per l’assunzione di un funzionario apicale in violazione dell’art. 4, comma 1-bis, D.P.R. n. 487 del 1994, a causa della mancata pubblicazione sulla Gazzetta degli estremi del bando, e dell’art. 124, comma 1, Tuel, per mancata affissione dell’avviso nell’albo pretorio per un periodo non inferiore ai prescritti 15 giorni.
Secondo la Suprema Corte, le disposizioni del D.Lgs. n. 165 del 2001 devono essere osservate anche dalle amministrazioni locali, a ragione della loro natura di principi fondamentali ai sensi dell’art. 117 Cost. La disciplina di cui all’art. 110 del Tuel non detta indicazioni particolari per gli incarichi a termine, se non per la costituzione e per la cessazione del rapporto, che sono diversamente regolate rispetto a quanto previsto per il rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato con assegnazione di incarichi dirigenziali.
Sebbene l’attività selettiva non sia assimilabile ad un concorso funzionale all’assunzione di pubblici dipendenti, in quanto diretta soltanto a reperire il candidato più rispondente alle caratteristiche e alle esigenze dell’ente e alle mansioni da assegnare senza la formazione di una graduatoria, nel caso si specie ne era stata prevista la procedimentalizzazione mediante l’adozione di adempimenti sequenziali, diretti a garantire la pubblicità dell’avviso, la partecipazione di tutti i possibili aspiranti e lo scrutinio dei candidati fino ad un giudizio finale di individuazione di quello ritenuto più idoneo. Così facendo, il Comune si è auto vincolato al rispetto delle prescrizioni normative in materia di procedure concorsuali, compresa quella che obbliga alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’avviso della selezione pubblica.
Diverso è l’aspetto penale della vicenda, ravvisato dalla Corte distrettuale nell’intento di procurare un indebito vantaggio patrimoniale al soggetto destinatario dell’incarico, dimostrato dalla situazione di dissesto economico del Comune e dal conseguente divieto normativo di procedere a nuove assunzioni. I giudici di Cassazione non ravvisano l’elemento soggettivo nella configurazione del reato di cui all’art. 323 c.p., che riveste un rilievo centrale e fortemente selettivo dei comportamenti illegittimi, meritevoli di punizione penale, in base al quale è necessario raggiungere un alto livello di certezza che la volontà dell’imputato sia stata orientata a procurare il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto.
Cass. pen., 27 novembre 2018, n. 53180
Art. 110, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (G.U. 28 settembre 2000, n. 227, S.O.)
