Richieste di rettifica e annullamento di bandi di gara – un operatore possa impugnare direttamente un bando di gara?
L’ufficio appalti e contratti di questa Regione si trova spesso richieste di rettifica e annullamento di bandi di gara per errori (alcuni formali, altri sostanziali). È ammissibile che un operatore possa impugnare direttamente un bando di gara?
a cura di Simone Chiarelli
Sul tema della immediata impugnazione del bando (di gara, di concorso o di altra procedura ad evidenza pubblica) si è formato un consolidato orientamento giurisprudenziale che si può così sintetizzare:
• l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso di contestazione di clausole escludenti (clausole riguardanti requisiti di partecipazione, le quali di per sé sono ostative alla partecipazione dell’interessato);
• la clausola della lex specialis deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta, o comunque un’offerta economicamente sostenibile;
• si deve trattare di disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; una circostanza ad esempio è rinvenibile nei bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate oppure clausole che prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta.
La possibilità di immediata impugnazione comunque determina l’onere a carico dell’interessato di impugnare anche l’atto finale, soprattutto quando quest’ultimo, come nel caso dell’approvazione della graduatoria finale di un concorso o dell’aggiudicazione definitiva di una gara di appalto, sia frutto di un’autonoma valutazione di altri ed ulteriori elementi, di fatto e di interessi, rispetto a quelli posti a fondamento della esclusione dal concorso o dalla gara; infatti la circostanza che l’atto finale sia affetto da invalidità derivata dai vizi dell’atto preparatorio, non esclude che tale invalidità derivata debba essere fatta valere con i rimedi tipici del processo impugnatorio, per cui, in mancanza, l’atto viziato da invalidità derivata si consolida e non è più impugnabile.
Ciò premesso, sussistendo tali elementi di illegittimità e impugnabilità già in sede di bando, la stazione appaltante dovrà valutare conseguentemente l’opportunità di annullamento in autotutela di tali provvedimenti onde evitare conseguenze sui successivi provvedimenti amministrativi (illegittimità derivata).
