L’autotutela, ex art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990 si diversifica sul piano ontologico dal modello generale declinato dall’art. 21 nonies, stante la non incidenza su un precedente provvedimento amministrativo nonché l’afferenza ad un procedimento di primo grado.
A differenza del potere di autotutela ordinario, che è squisitamente discrezionale nell’apprezzamento dell’interesse pubblico e, come tale, non coercibile, la fattispecie di cui all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990 implica un connaturale obbligo di attivarsi e di rispondere, sicché la discrezionalità risulta piuttosto relegata alla verifica in concreto della sussistenza o meno dei presupposti di cui all’articolo 21 nonies.
Questi peculiari tratti di obbligatorietà sono chiaramente desumibili dalle previsioni normative di disciplina del regime delle tutele accordate al terzo controinteressato in via giurisdizionale.
In applicazione dell’art. 21 nonies, l’amministrazione è chiamata a motivare la scelta sia di procedere all’annullamento, nell’accezione chiarita con riferimento ai procedimenti dichiarativi, sia di non annullare, seppure in presenza di presupposti di illegittimità dell’atto, utilizzando in senso speculare i parametri individuati dal legislatore (la mancanza di interesse pubblico all’annullamento, ovvero la tutela dell’affidamento del soggetto la cui posizione sia stata ampliata dall’atto che si andrebbe ad eliminare).
Nella comparazione degli interessi in gioco, dovrà acquisire rilevanza la stessa finalità della vigilanza, con una particolare connotazione da ascrivere al ripristino della legalità ovvero delle regole di ordinato sviluppo del suolo.
Il richiamo ai poteri di vigilanza legalmente scanditi va inteso nel senso di imporre l’intervento repressivo ogniqualvolta risulti chiaro lo sconfinamento rispetto all’ambito definitorio del titolo utilizzato, sicché l’opera sia da considerare sine titulo.
Consiglio di Stato, Sez. II, sent. del 7 marzo 2023, n. 2371.
