Consiglio di Stato, sez. V, 08.04.2021 n. 2838
Deve, a tal fine, distinguersi tra due vicende che il Codice [art. 80] ha cura di tenere distinte:
a) l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico;
b) la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero, cui di regola consegue, per contro, l’automatica esclusione dalla procedura di gara, deponendo in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico (laddove, per l’appunto, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso).
La distinzione va precisata con l’osservazione che l’ordito normativo – peraltro frutto di vari interventi correttivi, integrativi e, nel caso della lettera c), anche diairetici stratificati nel tempo – fa variamente riferimento:
a) alla falsità di “informazioni” fornite (lettera c-bis), di “dichiarazioni” rese e di “documentazione” presentata (lettere f-bis, f- ter e g, nonché il comma 12), talora, peraltro, dando rilevanza alla mera (ed obiettiva) “non veridicità”, talaltra ai profili di concreta “rilevanza o gravità” ovvero ai profili soggettivi di imputabilità (evocati dal riferimento alla negligenza, alla colpa, anche grave, o addirittura al dolo);
b) alla attitudine “fuorviante” delle informazioni (intesa quale suscettibilità di influenzare il processo decisionale in ordine all’esito della fase di ammissione);
c) alla mera “omissione” (di informazioni dovute).
Inoltre, si distingue, con esclusivo riguardo alle falsità dichiarative e documentali, secondo che le stesse rimontino a condotte (attive od omissive), a loro volta poste in essere (cfr. comma 6), prima ovvero nel corso della procedura.
In altri termini, è un dato positivo la distinzione tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali).
E se si considera che la reticenza corrisponde, in definitiva, alla c.d. mezza verità (la cui attitudine decettiva opera, quindi, in negativo, in relazione a ciò che viene taciuto, costituendo, quindi, una forma di omissione parziale), le informazioni fuorvianti son quelle che manifestano attitudine decettiva in positivo, per il contenuto manipolatorio di dati reali: una sorta di mezza falsità).
La distinzione è, già sul ridetto piano normativo, legata a diverse conseguenze: mentre le prime tre ipotesi (dichiarazioni omesse, reticenti e fuorvianti) hanno rilievo solo in quanto si manifestino nel corso della procedura, la falsità è più gravemente sanzionata dall’obbligo di segnalazione all’ANAC gravante sulla stazione appaltante in forza del comma 12 e della possibile iscrizione (in presenza di comportamento doloso o gravemente colposo e subordinatamente ad un apprezzamento di rilevanza) destinata ad operare anche nelle successive procedure evidenziali, nei limiti del biennio (lettere f-ter e g, quest’ultima riferita, peraltro, alla falsità commessa ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione).
Con il che la falsità (informativa, dichiarativa ovvero documentale) ha attitudine espulsiva automatica oltreché (potenzialmente e temporaneamente) ultrattiva; laddove le informazioni semplicemente fuorvianti giustificano solo – trattandosi di modalità atta ad influenzare indebitamente il concreto processo decisionale in atto – l’estromissione dalla procedura nella quale si collocano.
Risulta evidente che in siffatta prospettiva ermeneutica l’omissione (e la reticenza) dichiarativa si appalesano per definizione insuscettibili (a differenza della falsità e della manipolazione fuorviante, di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità) di legittimare l’automatica esclusione dalla gara: dovendo sempre e comunque rimettersi all’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente.
3.2.- Alla luce delle considerazioni che precedono, deve allora evidenziarsi (in coerenza alle puntualizzazioni di Cons. Stato, ad. plen. n. 16/2020 cit.):
a) che la reticenza dichiarativa (nella specie correlata all’omessa allegazione di precedenti esclusioni) – seppure non legittimi di per sé l’attivazione di un automatismo espulsivo – può e deve essere apprezzata dalla stazione appaltante in quanto si riveli idonea ad occultare “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, ad “influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” in ordine alle valutazioni “sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (art. 80, comma 5 lettera c-bis) d. lgs. n. 50/2016), risultando sintomaticamente, nella sua attitudine decettiva ed in relazione alla posizione dell’operatore economico, idonea a “rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (comma 5, lettera c);
b) che l’ipotesi va, perciò, tenuta distinta dalla più grave falsità dichiarativa o documentale di cui alla lettera f-bis, correlata alla obiettiva (e perciò verificabile e sindacabile) non veridicità dei fatti allegati a supporto della domanda di partecipazione: che, in quanto espressiva di inaffidabilità in re ipsa, costituisce ragione di automatica esclusione, sottratta al concreto e motivato vaglio di rilevanza;
c) che, sotto distinto profilo, entrambe le ipotesi – in ogni caso riferite ad illeciti dichiarativi endoprocedimentali, vale a dire maturati “nella procedura di gara in corso” (comma 5, lettera f-bis) – vanno tenute separate dall’ulteriore fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 12 (in correlazione alle lettere f-ter e g del comma 5), che si riferisce alla eventualità – operante pro futuro ed in relazione a procedure diverse e successive a quelle in cui sia maturato l’illecito – che l’ANAC, su segnalazione delle stazioni appaltanti, abbia accertato l’imputabilità soggettiva (in termini di “dolo o colpa grave”) e la concorrente gravità obiettiva dei fatti oggetto “di falsa dichiarazione o falsa documentazione”, procedendo alla “iscrizione nel casellario informatico”, di per sé obiettivamente ed automaticamente preclusiva, sia pure ad tempus e cioè “fino a due anni”, di ulteriori partecipazioni.
Va con ciò chiarito che l’iscrizione nel casellario informatico è bensì condizione sufficiente per disporre l’esclusione (per giunta, in questo caso, automatica) dalla gara (avuto riguardo alla efficacia ultrattiva delle false dichiarazioni rese con dolo o colpa grave in precedenti procedure evidenziali), ma non ne è affatto, come pretende l’appellante, condizione necessaria (le quante volte la stazione appaltante, in relazione alle procedure in corso, ne apprezzi la concreta rilevanza sotto il profilo della inaffidabilità dell’operatore economico che se ne sia reso responsabile).
Ciò che, in questo secondo caso, deve ritenersi perclusa è, cioè, solo l’esclusione automatica, che non passi per il concreto vaglio di effettiva incidenza sulla affidabilità professionale del concorrente (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2021, n. 2708).
Erra, perciò, l’appellante a sovrapporre le due fattispecie escludenti, traendone il non plausibile corollario che solo la previa iscrizione nel casellario informatico legittimi la valorizzazione, a fini escludenti, di ogni, pur concretamente rilevante, omissione dichiarativa.
3.3- Relativamente al distinto (e, per sé, logicamente gradato) profilo della risalenza temporale ultratriennale della vicenda oggetto della contestata omissione dichiarativa, osserva il Collegio che non sussistono dubbi sul fatto che si tratti di un limite generale, la cui operatività deriva già dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, seguita dalle Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, che ne ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale.
Coerentemente, la più recente giurisprudenza si è allineata (prima ancora che la regola fosse recepita nel corpo dell’art. 80, comma 10 bis, ad opera dell’art. 1 del d.l. n. 32/2019, conv., dalla l. n. 55/2019 e formalmente vigente dal 18 giugno 2019) alla tesi della postulata irrilevanza di illeciti commessi dopo il triennio anteriore alla adozione degli atti indittivi (cfr., tra le varie, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605).
Deve, perciò, convenirsi sul principio per cui – stante la irrilevanza degli illeciti professionali temporalmente anteriori al triennio – non sussiste, a carico degli operatori economici concorrenti, alcun obbligo dichiarativo in proposito.
Cionondimeno, nel caso di specie l’omissione dichiarativa non risulta, in realtà, ancorata alla condanna penale a suo tempo irrogata all’amministratore pro tempore, nel frattempo cessato dalla carica, ma alle precedenti esclusioni da procedure evidenziali di analogo rilievo, disposte, in arco temporale recente, da altre stazioni appaltanti (per quanto geneticamente ancorate alla originaria vicenda penale, sulla quale si è, altresì, incentrato l’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante).
La fattispecie, perciò, non va confusa con quella relativa alla differente ipotesi di esclusione ex art. 80, commi 1 e 2 (esclusione per condanna sentenza definitiva), per cui avrebbe invece avuto rilievo la cessazione della carica del socio da oltre un anno, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo che prevede che l’esclusione di cui i commi 1 e 2 opera “nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”.
Pubblicato il 08/04/2021
N. 02838/2021REG.PROV.COLL.
N. 05825/2020 REG.RIC.
N. 09571/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5825 del 2020, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluigi Pellegrino in Roma, al Corso del Rinascimento, n. 11;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti
Europolice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Placidi in Roma, alla via B. Tortolini, n. 30;
sul ricorso numero di registro generale 9571 del 2020, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluigi Pellegrino in Roma, al Corso del Rinascimento, n. 11;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti
Europolice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Placidi in Roma, alla via B. Tortolini, n. 30;
per la riforma
quanto al ricorso n. 5825 del 2020:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Salerno, sez. I, n. 674/2020, resa tra le parti
quanto al ricorso n. 9571 del 2020:
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania –Salerno, sez. I, n. 1515/2020, resa tra le parti
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e di Europolice S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 20020, convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, il Cons. Giovanni Grasso, uditi per le parti, sempre da remoto, gli avvocati Pellegrino, Testa e Lentini e preso atto delle note di passaggio in decisione depositate dall’avvocato dello Stato Grumetto;
Visto il dispositivo di sentenza n. 2429 del 22 marzo 2021;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;
FATTO
1.- La Procura Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Salerno indiceva, previa autorizzazione ministeriale in data 24 luglio 2019, una procedura evidenziale ristretta preordinata alla “acquisizione mediante RDO delle offerte sul mercato elettronico per l’affidamento del servizio di vigilanza armata degli edifici AB-C-D-E-F, gestione sale di controllo (edifici A-D), livelli -1 e -2 e spazi esterni della Cittadella Giudiziaria di Salerno”.
Non risultando tra i destinatari dell’invito ad offrire, Europolice s.r.l., gestore uscente del servizio, proponeva ricorso dinanzi al TAR per la Campania – sede di Salerno, che ne disponeva, con provvedimento cautelare monocratico, l’interinale ammissione provvisoria e riservata alla procedura selettiva: la relativa offerta, di conserva formalizzata, risultava, all’esito del confronto competitivo, la più conveniente, a fronte dell’unica proposta negoziale alternativa formulata dalla concorrente -OMISSIS-.
Nondimeno, prima con ordinanza cautelare collegiale e, quindi, con sentenza n. 675 in data 17 giugno 2020, resa a definizione del giudizio, l’adito Tribunale respingeva il gravame proposto dalla società, di fatto estromettendola dalla gara.
2.- -OMISSIS-, unico soggetto rimasto in gara, con provvedimento dell’11 marzo 2020 veniva, a sua volta, esclusa per aver omesso di dichiarare informazioni rilevanti in ordine al possesso del requisito di affidabilità morale e professionale: di tal che, con comunicazione del 16 marzo 2020, il responsabile del procedimento dichiarava la competizione deserta.
3.- Con rituale gravame, proposto dinanzi al medesimo Tribunale salernitano, -OMISSIS- contestava la legittimità della propria estromissione: ma, con sentenza n. 674 del 17 giugno 2020, il TAR respingeva il ricorso, sul complessivo ed argomentato assunto:
a) che la stazione appaltante avesse ritualmente e congruamente apprezzato la rilevanza della omessa dichiarazione di tre precedenti esclusioni, a loro volta dovute ad omissioni dichiarative, ritenendole idonee ad integrare un grave illecito professionale, tale da mettere in dubbio la integrità ed affidabilità dell’operatore, sia per la vicinanza temporale alla gara, sia per il relativo oggetto, inerente analogo servizio;
b) che la consequenziale determinazione espulsiva si giustificasse, oltretutto, anche a ragione della gravità intrinseca del fatto penale, la cui omessa dichiarazione aveva giustificato le precedenti esclusioni (trattandosi di condanna, sia pur non definitiva, a carico di soggetto che all’epoca dei fatti rivestiva la posizione di amministratore della società).
3.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, -OMISSIS- è insorta avverso la ridetta statuizione, di cui lamenta la complessiva erroneità ed infondatezza, auspicandone l’integrale riforma.
4.- Nelle more la stazione appaltante procedeva alla rinnovazione della procedura per il medesimo servizio, che – con nuovo ricorso, successivamente integrato con motivi aggiunti – -OMISSIS- impugnava sia in ragione della illegittimità derivata correlata agli esiti deserti della precedente gara, sia in autonoma considerazione della alla omissione dell’invito a formulare la propria offerta, conseguente alla disposta esclusione.
5.- Nella resistenza della stazione appaltante e della controinteressata Europolice s.r.l., che per parte sua proponeva ricorso incidentale escludente, l’adito Tribunale, con sentenza n. 1515 del 23.10.2020, respingeva il ricorso, all’uopo richiamando il percorso motivazionale a corredo della precedente decisione resa inter partes ed assumendo corretto il mancato invito a ragione del già maturato e formalizzato apprezzamento di inaffidabilità professionale, dichiarando perciò improcedibile, per carenza di interesse, il ricorso incidentale.
6.- Anche tale sentenza è stata impugnata da -OMISSIS- con distinto atto di appello, cui hanno resistito il Ministero della Giustizia ed Europolice s.r.l..
7.- Nella integrità del contraddittorio, alla pubblica udienza del 4 marzo 2021 entrambe le cause, chiamate congiuntamente per una trattazione unitaria, sono state riservate per la decisione e definite con dispositivo n. 2429 del 22 marzo 2021.
DIRITTO
1.- Gli appelli – di cui occorre, in via preliminare, disporre la riunione per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva (cfr. art. 70 cod. proc. amm.) – sono infondati e vanno respinti.
2.- Sotto un primo ordine di profili, l’appellante si duole che la sentenza impugnata abbia ritenuto erroneamente sussistente, a proprio carico, un puntuale onere dichiarativo in relazione a tre precedenti misure di esclusione subite nell’ambito di distinte procedure evidenziali (rispettivamente adottate, quali stazioni appaltanti, dal Consiglio Regionale della Campania, dalla Giunta della Regione Campania e dalla Procura di Matera): ciò a dispetto del fatto che tali determinazioni:
a) non avevano comportato alcuna iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC (ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera f-ter) d. lgs. n. 50/2016);
b) si riferivano ad una condanna non definitiva pronunziata prima del triennio dalla gara in contestazione;
c) avevano interessato un amministratore cessato dalla carica da oltre un anno dalla nuova indizione.
In dettaglio, l’appellante assume, sintetizzando e valorizzando gli esiti della elaborazione giurisprudenziale in materia:
a) che, in termini generali, una precedente esclusione non potrebbe in ogni caso, di per sé, costituire né “un’informazione rilevante”, né un “grave illecito professionale”, né tampoco circostanza idonea ad “influenzare il corretto svolgimento della procedura di selezione”: ciò in quanto, così opinando, si finirebbe per legittimare una indefinita, sproporzionata e penalizzante protrazione, “a strascico”, della causa di esclusione;
b) che, per contro, pregresse misure espulsive, ancorché accertate o avallate dal giudice amministrativo, assumerebbero rilevanza solo se – e fino a quando – risultassero iscritte (all’esito del concreto e necessario scrutinio di soggettiva imputabilità ed obiettiva rilevanza rimesso all’Autorità di settore) nel casellario informatico di cui all’art. 80, comma 12 del d. lgs. n. 50/2016;
c) che, con ciò, sarebbe senz’altro e pregiudizialmente preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente, a fini escludenti, la condotta di un concorrente il quale avesse omesso dichiarazioni o prodotto false dichiarazioni o falsa documentazione nell’ambito di una precedente gara e non fosse stato, per questa ragione, iscritto nel ridetto casellario.
2.1.- Sotto un secondo e concorrente profilo, l’appellante assume che, in ogni caso, la dichiarazione mancante, alla luce dei recenti approdi nomofilattici, non potrebbe comunque essere apprezzata “in quanto tale”, dovendo essere, volta a volta, valutate le circostanze taciute, nella prospettiva della loro concreta, specifica ed effettiva idoneità a dimostrare l’inaffidabilità del concorrente.
Nella specie, per contro:
a) l’omessa dichiarazione si riferiva a pregresse misure espulsive correlate a vicende penali che avevano interessato un soggetto cessato dalla carica “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, palesandosi per tal via irrilevanti ratione temporis (cfr. art. 80, comma 3 d. lgs. n. 50/2016) in quanto non imputabili all’operatore economico coinvolto nella gara;
b) per giunta, trattandosi di condanna non definitiva, avrebbe dovuto ritenersi preclusivo il termine legale di rilevanza non ultratriennale, scolpito per tutte le vicende potenzialmente integranti illecito professionale;
c) in ogni caso, la condanna in questione riguardava vicende accadute in un contesto temporale in cui l’assetto organizzativo dell’impresa era, in tesi, profondamente diverso da quello attuale, posto che la stessa aveva nelle more adottato, ai sensi del d. lgs. n. 231/2001, un “modello di organizzazione, gestione e controllo” finalizzato alla gestione trasparente e corretta della società, al rispetto delle norme giuridiche vigenti e dei fondamentali principi di etica degli affari nel perseguimento dell’oggetto sociale, a tal fine istituendo un Organismo di Vigilanza, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, accompagnato da una delega a qualificata società esterna della consulenza in materia di personale.
3.- I motivi – che, così come articolati, possono essere esaminati congiuntamente – non sono persuasivi.
3.1.- Va, in premessa, evidenziato che la portata, la consistenza, la perimetrazione e gli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della omissione e della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) e f-bis del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016, sono stati da ultimo chiariti, in prospettiva nomofilattica, da Cons. Stato, ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, che ha orientato i successivi sviluppi giurisprudenziali.
In proposito, come è noto, le irregolarità di carattere dichiarativo sono normativamente definite nel quadro delle “situazioni” concretanti “gravi illeciti professionali”, idonei, come tali, a “rendere dubbia” l’”integrità” e l’”affidabilità” del concorrente.
Sotto un profilo generale, esse sono ancorate all’obbligo – di ordine e di matrice propriamente precontrattuale – che grava su ogni operatore economico di fornire alla stazione appaltante ogni dato o informazione comunque rilevante, al fine di metterla in condizione anzitutto di acquisire, e quindi di valutare tutte le circostanze e gli elementi idonei ai fini della ammissione al confronto competitivo.
Nel contesto evidenziale, di matrice pubblicistica, tale obbligo (manifestazione del generale “principio di correttezza”: cfr. art. 30, comma 1 del Codice) è qualificato dalla professionalità che si impone agli operatori economici che intendano accedere, in guisa concorrenziale, al mercato delle commesse pubbliche: la quale vale, perciò, a conferire speciale ed autonomo rilievo, presidiato dalla sanzione espulsiva, alla omissione delle “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, di cui fa espressa parola la lettera c-bis del comma 5, ad finem, sintetizzandone la complessiva ratio.
Di là dalla rilevanza strumentale, la (distinta) previsione, operata dal Codice, in termini di (specifico, legittimo ed autonomo) motivo di esclusione testimonia (ad onta della, non decisiva, scissione della lettera c) e della successiva lettera c-bis) decretata dal d. l. 135/2018, convertito dalla l. n. 12/2019) della sua attitudine a concretare, in sé, una forma di grave illecito professionale: nel qual caso, il necessario nesso di strumentalità rispetto alle valutazioni rimesse alla stazione appaltante finisce per dislocarsi dal piano del concreto apprezzamento delle circostanze di fatto, rimesso alla mediazione valutativa della stazione appaltante, al piano astratto di una illiceità meramente formale e presunta, operante de jure.
Deve, a tal fine, distinguersi tra due vicende che il Codice ha cura di tenere distinte:
a) l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico;
b) la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero, cui di regola consegue, per contro, l’automatica esclusione dalla procedura di gara, deponendo in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico (laddove, per l’appunto, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso).
La distinzione va precisata con l’osservazione che l’ordito normativo – peraltro frutto di vari interventi correttivi, integrativi e, nel caso della lettera c), anche diairetici stratificati nel tempo – fa variamente riferimento:
a) alla falsità di “informazioni” fornite (lettera c-bis), di “dichiarazioni” rese e di “documentazione” presentata (lettere f-bis, f- ter e g, nonché il comma 12), talora, peraltro, dando rilevanza alla mera (ed obiettiva) “non veridicità”, talaltra ai profili di concreta “rilevanza o gravità” ovvero ai profili soggettivi di imputabilità (evocati dal riferimento alla negligenza, alla colpa, anche grave, o addirittura al dolo);
b) alla attitudine “fuorviante” delle informazioni (intesa quale suscettibilità di influenzare il processo decisionale in ordine all’esito della fase di ammissione);
c) alla mera “omissione” (di informazioni dovute).
Inoltre, si distingue, con esclusivo riguardo alle falsità dichiarative e documentali, secondo che le stesse rimontino a condotte (attive od omissive), a loro volta poste in essere (cfr. comma 6), prima ovvero nel corso della procedura.
In altri termini, è un dato positivo la distinzione tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali).
E se si considera che la reticenza corrisponde, in definitiva, alla c.d. mezza verità (la cui attitudine decettiva opera, quindi, in negativo, in relazione a ciò che viene taciuto, costituendo, quindi, una forma di omissione parziale), le informazioni fuorvianti son quelle che manifestano attitudine decettiva in positivo, per il contenuto manipolatorio di dati reali: una sorta di mezza falsità).
La distinzione è, già sul ridetto piano normativo, legata a diverse conseguenze: mentre le prime tre ipotesi (dichiarazioni omesse, reticenti e fuorvianti) hanno rilievo solo in quanto si manifestino nel corso della procedura, la falsità è più gravemente sanzionata dall’obbligo di segnalazione all’ANAC gravante sulla stazione appaltante in forza del comma 12 e della possibile iscrizione (in presenza di comportamento doloso o gravemente colposo e subordinatamente ad un apprezzamento di rilevanza) destinata ad operare anche nelle successive procedure evidenziali, nei limiti del biennio (lettere f-ter e g, quest’ultima riferita, peraltro, alla falsità commessa ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione).
Con il che la falsità (informativa, dichiarativa ovvero documentale) ha attitudine espulsiva automatica oltreché (potenzialmente e temporaneamente) ultrattiva; laddove le informazioni semplicemente fuorvianti giustificano solo – trattandosi di modalità atta ad influenzare indebitamente il concreto processo decisionale in atto – l’estromissione dalla procedura nella quale si collocano.
Risulta evidente che in siffatta prospettiva ermeneutica l’omissione (e la reticenza) dichiarativa si appalesano per definizione insuscettibili (a differenza della falsità e della manipolazione fuorviante, di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità) di legittimare l’automatica esclusione dalla gara: dovendo sempre e comunque rimettersi all’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente.
3.2.- Alla luce delle considerazioni che precedono, deve allora evidenziarsi (in coerenza alle puntualizzazioni di Cons. Stato, ad. plen. n. 16/2020 cit.):
a) che la reticenza dichiarativa (nella specie correlata all’omessa allegazione di precedenti esclusioni) – seppure non legittimi di per sé l’attivazione di un automatismo espulsivo – può e deve essere apprezzata dalla stazione appaltante in quanto si riveli idonea ad occultare “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, ad “influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” in ordine alle valutazioni “sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (art. 80, comma 5 lettera c-bis) d. lgs. n. 50/2016), risultando sintomaticamente, nella sua attitudine decettiva ed in relazione alla posizione dell’operatore economico, idonea a “rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (comma 5, lettera c);
b) che l’ipotesi va, perciò, tenuta distinta dalla più grave falsità dichiarativa o documentale di cui alla lettera f-bis, correlata alla obiettiva (e perciò verificabile e sindacabile) non veridicità dei fatti allegati a supporto della domanda di partecipazione: che, in quanto espressiva di inaffidabilità in re ipsa, costituisce ragione di automatica esclusione, sottratta al concreto e motivato vaglio di rilevanza;
c) che, sotto distinto profilo, entrambe le ipotesi – in ogni caso riferite ad illeciti dichiarativi endoprocedimentali, vale a dire maturati “nella procedura di gara in corso” (comma 5, lettera f-bis) – vanno tenute separate dall’ulteriore fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 12 (in correlazione alle lettere f-ter e g del comma 5), che si riferisce alla eventualità – operante pro futuro ed in relazione a procedure diverse e successive a quelle in cui sia maturato l’illecito – che l’ANAC, su segnalazione delle stazioni appaltanti, abbia accertato l’imputabilità soggettiva (in termini di “dolo o colpa grave”) e la concorrente gravità obiettiva dei fatti oggetto “di falsa dichiarazione o falsa documentazione”, procedendo alla “iscrizione nel casellario informatico”, di per sé obiettivamente ed automaticamente preclusiva, sia pure ad tempus e cioè “fino a due anni”, di ulteriori partecipazioni.
Va con ciò chiarito che l’iscrizione nel casellario informatico è bensì condizione sufficiente per disporre l’esclusione (per giunta, in questo caso, automatica) dalla gara (avuto riguardo alla efficacia ultrattiva delle false dichiarazioni rese con dolo o colpa grave in precedenti procedure evidenziali), ma non ne è affatto, come pretende l’appellante, condizione necessaria (le quante volte la stazione appaltante, in relazione alle procedure in corso, ne apprezzi la concreta rilevanza sotto il profilo della inaffidabilità dell’operatore economico che se ne sia reso responsabile).
Ciò che, in questo secondo caso, deve ritenersi perclusa è, cioè, solo l’esclusione automatica, che non passi per il concreto vaglio di effettiva incidenza sulla affidabilità professionale del concorrente (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2021, n. 2708).
Erra, perciò, l’appellante a sovrapporre le due fattispecie escludenti, traendone il non plausibile corollario che solo la previa iscrizione nel casellario informatico legittimi la valorizzazione, a fini escludenti, di ogni, pur concretamente rilevante, omissione dichiarativa.
3.3- Relativamente al distinto (e, per sé, logicamente gradato) profilo della risalenza temporale ultratriennale della vicenda oggetto della contestata omissione dichiarativa, osserva il Collegio che non sussistono dubbi sul fatto che si tratti di un limite generale, la cui operatività deriva già dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, seguita dalle Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, che ne ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale.
Coerentemente, la più recente giurisprudenza si è allineata (prima ancora che la regola fosse recepita nel corpo dell’art. 80, comma 10 bis, ad opera dell’art. 1 del d.l. n. 32/2019, conv., dalla l. n. 55/2019 e formalmente vigente dal 18 giugno 2019) alla tesi della postulata irrilevanza di illeciti commessi dopo il triennio anteriore alla adozione degli atti indittivi (cfr., tra le varie, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605).
Deve, perciò, convenirsi sul principio per cui – stante la irrilevanza degli illeciti professionali temporalmente anteriori al triennio – non sussiste, a carico degli operatori economici concorrenti, alcun obbligo dichiarativo in proposito.
Cionondimeno, nel caso di specie l’omissione dichiarativa non risulta, in realtà, ancorata alla condanna penale a suo tempo irrogata all’amministratore pro tempore, nel frattempo cessato dalla carica, ma alle precedenti esclusioni da procedure evidenziali di analogo rilievo, disposte, in arco temporale recente, da altre stazioni appaltanti (per quanto geneticamente ancorate alla originaria vicenda penale, sulla quale si è, altresì, incentrato l’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante).
La fattispecie, perciò, non va confusa con quella relativa alla differente ipotesi di esclusione ex art. 80, commi 1 e 2 (esclusione per condanna sentenza definitiva), per cui avrebbe invece avuto rilievo la cessazione della carica del socio da oltre un anno, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo che prevede che l’esclusione di cui i commi 1 e 2 opera “nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”.
4.- Ciò posto, deve ritenersi parimenti legittimo il mancato inoltro della lettera di invito a valle della disposta riedizione della gara, già dichiarata deserta, che trae fondamento dalla ritenuta inaffidabilità, correlata – nei sensi chiariti – alla omissione dichiarativa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2015, n. 5564, richiamata dalla sentenza impugnata).
Diventa con ciò irrilevante, per carenza di interesse, la disamina delle ulteriori ragioni di doglianza, che hanno ad oggetto la contestata limitazione, su base territoriale, della platea dei destinatari delle nuove lettere di invito.
5.- Le considerazioni che precedono militano per la complessiva reiezione dei gravami.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite, che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, a favore di Europolice s.p.a. e in € 5.000,00 (cinquemila/00) a favore del Ministero della Giustizia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 20020, convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Federico Di Matteo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
Elena Quadri, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giovanni Grasso | Carlo Saltelli | |
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
