Congedi 104 a perimetro ampio
di DANIELE BONADDIO – Italia Oggi Sette – 15 Aprile 2019
Ampliati i confini di fruizione del congedo straordinario concesso per l’ assistenza a familiari con disabilità grave (art. 42, comma 5, del dlgs 151/2001), titolari della cosiddetta «Legge 104». Infatti, il beneficio è riconosciuto anche al figlio non convivente con il disabile da assistere al momento della presentazione della domanda di congedo, purché attesti di instaurare il requisito della convivenza in un momento successivo. Attenzione però: il beneficio può essere fruito solo in caso «di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti» di tutti gli altri familiari legittimati a richiedere il beneficio. A chiarirlo è l’ Inps con la circolare n. 49 del 5 aprile 2019, che recepisce gli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 232 del 7 dicembre 2018. Congedo straordinario. L’ art. 42, comma 5, del dlgs n. 151/2001, che disciplina la concessione del congedo straordinario per l’ assistenza a familiari con disabilità grave, fissa un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto al beneficio che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado.
Hanno così titolo a fruire del congedo straordinario retribuito, che prevede una durata massima di due anni nell’ arco dell’ intera vita lavorativa, i lavoratori dipendenti che assistono il familiare con certificazione di handicap grave, ai sensi dell’ art. 3, comma 3, della legge 104/1992. Al riguardo, si ricorda che il limite di durata è complessivo fra tutti gli aventi diritto per ogni disabile grave. Pertanto chi ha più di un familiare disabile può beneficiare del congedo per ciascuno di essi, ma non potrà comunque mai superare i due anni. Il legislatore, nel fissare il predetto ordine di priorità, individua anche quali sono i soggetti, tra i quali rientra appunto il figlio del familiare da assistere, per i quali la convivenza con il disabile è requisito essenziale per rientrare tra i potenziali beneficiari del congedo in esame.
La pronuncia della Corte costituzionale. Ed è proprio sul requisito di «convivenza» che la Corte costituzionale (sentenza n. 232 del 7 dicembre 2018) è intervenuta a dichiarare l’ illegittimità costituzionale dell’ art. 42, comma 5, del dlgs n. 151/2001. In particolare è incostituzionale la norma che non riconosce il congedo straordinario al figlio non convivente con il genitore in situazione di disabilità grave al momento della presentazione della domanda di congedo, ma che intende instaurare la convivenza successivamente. Infatti il requisito della convivenza ex ante (ossia prima della richiesta di congedo straordinario), inteso come criterio prioritario per l’ identificazione dei beneficiari, non può considerarsi come elemento esclusivo. Quindi, seppur la convivenza ex ante sia senza dubbio un criterio idoneo a garantire in linea tendenziale il miglior interesse del disabile, non è possibile escludere il figlio che intende convivere con il genitore disabile ex post (dopo la richiesta di congedo straordinario).
Sul punto, la Corte ha chiarito che l’ esclusione sacrifica in maniera irragionevole e sproporzionata l’ effettività dell’ assistenza e dell’ integrazione del disabile nell’ ambito della famiglia, essendo in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 della Costituzione. Sulla base del nuovo orientamento giurisprudenziale, il figlio che al momento della presentazione della domanda ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave deve essere incluso tra i soggetti legittimati a godere del congedo straordinario. Il figlio non convivente può tuttavia fruire del benefico solo in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti di tutti gli altri familiari legittimati a richiedere il beneficio, secondo l’ ordine di priorità previsto dalla legge e purché la convivenza instaurata successivamente sia garantita per tutta la fruizione del congedo. Ordine di priorità. Al fine di coordinare la normativa con la pronuncia della Corte costituzionale, l’ Inps ha rivisto l’ ordine di priorità del congedo straordinario, che vede ora in sesta posizione il figlio non ancora convivente con la persona disabile in situazione di gravità, ma che concretizzi tale requisito successivamente (si veda tabella).
Chiaramente il beneficio è fruibile nel caso in cui il coniuge convivente (o la parte dell’ unione civile convivente), entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi, i parenti o affini entro il terzo grado conviventi siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti. Dichiarazione. Nel documento di prassi l’ Inps ha precisato che per il figlio non convivente con il familiare disabile, al momento della presentazione della domanda sarà necessario dichiarare, sotto la propria responsabilità ai sensi dell’ art. 46 del dpr 445/2000, che egli provvederà a instaurare la convivenza con il familiare disabile in situazione di gravità entro l’ inizio del periodo di congedo richiesto e a conservarla per tutta la durata dello stesso. Infine, poiché la sentenza della Corte costituzionale estende i suoi effetti esclusivamente ai rapporti non ancora esauriti a decorrere dal giorno della sua pubblicazione, le strutture territoriali Inps sono tenute a riesaminare le richieste già pervenute relativamente ai rapporti non esauriti, intendendosi come tali quelle situazioni giuridiche per le quali non sia intervenuta sentenza passata in giudicato o estinzione del diritto per prescrizione.
