Consiglio di Stato, sez. V, 30.06.2022 n. 5438
12.3. Esaminando la questione degli indici rivelatori dell’asserito ‘collegamento sostanziale’ tra le due società appellanti e dell’effettiva incidenza sulla procedura di iscrizione, va precisato quanto segue.
L’art. 2359 c.c. integra una forma di presunzione iuris tantum di collegamento tra ditte partecipanti, mentre l’ipotesi di collegamento sostanziale va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara (Cons. di Stato n.1091 del 2013); tali plurimi elementi possono essere costituiti, oltre che da intrecci personali tra gli assetti societari delle imprese, anche dalla predisposizione di buste identiche contenenti offerte, documenti redatti in modo identico, dalle certificazioni ottenute il medesimo giorno, fideiussioni rilasciate dalla medesima banca e autenticate con numero progressivo dallo stesso notaio, nonché dalla spedizione con lo stesso corriere ( Cons. Stato n. 2657 del 2012).
Secondo l’indirizzo prevalente, ampiamente condiviso, grava sulla stazione appaltante – e, a fortiori, su chi ne allega l’esistenza in sede di giudizio – l’onere di provare in concreto l’esistenza di tali elementi oggettivi concordanti, tali da ingenerare il pericolo per i principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio dei concorrenti (Cons. Stato n. 4189 del 2012).
In base a un consolidato orientamento (peraltro, correttamente richiamato dalle stesse appaltanti), la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica ‘relazione, anche di fatto’ (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra le due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate.
A tale fine è, altresì, necessario che la stazione appaltante fornisca adeguata prova circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili a un unico centro decisionale.
La prova in concreto circa la sussistenza di un unico centro decisionale può essere fornita dall’amministrazione – e sulla scorta di generali principi – anche ricorrendo a meccanismi presuntivi ai sensi degli articoli 2727 e 2729 c.c., e ciò che deve essere provato, ai sensi della richiamata disposizione, è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (Cons. Stato n. 4189 del 2012).
Al fine di individuare le fattispecie riconducibili a tale previsione normativa, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcune regole di esperienza che possono dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica (Cons. Stato n. 3057 del 2017; Cons. Stato n. 496 del 2017; Cons. Stato n. 496 del 2017).
A titolo esemplificativo, si è affermata l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti: i)vi sia comunanza o intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici; ii) vi sia contiguità di sede; iii) vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte; iv) vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi; v) vi siano significative vicinanze cronologiche tra attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzie delle offerte.
12.4. Ciò premesso, per quanto riguarda la prima delle richiamate notazioni, ossia quella relativa alla sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti circa l’esistenza di un unico centro decisionale fra le odierne appellanti, il Collegio ritiene che gli elementi a tale fine valorizzati dal giudice di prima istanza depongono in modo del tutto adeguato nel senso di tale sussistenza. […]
In tema di collegamento sostanziale, la giurisprudenza è consolidata nel senso che: “L’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario – c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento ‘di fatto’, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse” (Cons. Stato, n. 58 del 2018).
Nella fattispecie, le imprese hanno, invero, formulato solo la richiesta di iscrizione all’elenco di operatori economici da invitare a procedure negoziate per l’affidamento di lavori pubblici.
La semplice constatazione dell’esistenza di un collegamento ‘sostanziale’ tra le imprese considerate, risultante da indizi precisi, gravi e concordanti, non può escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di iscrizione, senza che si sia verificato se un tale rapporto abbia un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della futura partecipazione a procedure negoziate.
Solo in tal caso, ed al momento della presentazione dell’offerta, che occorre accertare, alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia, Sez.IV, 19 maggio 2009, C-538/2007), se l’eventuale collegamento, dimostrato a livello strutturale, abbia poi avuto un rilievo concreto sul rispettivo comportamento tenuto dalle società nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.
Ne consegue che non si giustifica l’adozione del provvedimento di esclusione, adottato in via preventiva, senza che vi sia stata alcuna concreta ed attuale lesione della par condicio, o una effettiva alterazione della concorrenza nell’ambito di un procedimento di aggiudicazione.
Ciò in ragione del fatto che non è consentito arretrare la soglia di tale accertamento in una fase anteriore alla effettiva verifica di un accadimento lesivo dei beni tutelati, ossia prima ancora che vi sia concreta domanda di partecipazione ad un bando di gara.
