15/06/2021 – “In deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale…”. Caso pratico – Associazione Segretari Comunali e Provinciali Vighenzi

Tar Piemonte, Sez. I, 08/ 06/ 2021, n. 597

Il Tar Piemonte, nel respingere ricorso avverso l’aggiudicazione, amplia il perimetro di applicazione dell’articolo 2 comma 3 del D.L. 76/2020[1], aggiungendosi a quanto stabilito dal Tar Lazio ( vedi qui https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/in-deroga-a-ogni-disposizione-vigente-nel-rispetto-della-costituzione-dei-principi-generali-dell-ordinamento-giuridico/).

Oggetto della decisione è la previsione sulla “mera coerenza” delle attività per le quali l’impresa risulta iscritta alla Camera di commercio.

Tar Piemonte, Sez. I, 08/ 06/ 2021, n. 597 respinge il ricorso.

Dopo aver ricordato che la procedura di gara rientra nella fattispecie di cui all’art. 2, comma 3 del decreto legge n. 76 del 2020, e che le deroghe relative alla procedura sono state puntualmente individuate, nella Determina a contrarre, così stabilisce:

Il procedimento relativo alla gara di che trattasi deve pertanto valutarsi alla luce della normativa nella quale la gara stessa si colloca.

Come ha evidenziato la difesa della …….. la gara è stata indetta in ragione dell’urgenza di monitorare il diffondersi dell’epidemia da covid-19.

La difesa della ……….. ha sottolineato che vi era stato un costante rapporto con il ……….., nonché con la Direzione Sanità e Welfare della Regione Piemonte, la quale ultima aveva individuato la Commissione di esperti incaricati di elaborare le specifiche tecniche, nonché di formulare il giudizio di idoneità dei test rapidi offerti dai concorrenti e ciò al fine di giungere in tempi brevi alla conclusione della procedura e all’individuazione di dispositivi medici non solo conformi alle specifiche tecniche, ma altresì idonei a far fronte alle specifiche necessità determinate da una pandemia prima d’ora mai conosciuta.

Lo stesso RUP, quale Presidente del Seggio di gara, nella prima seduta pubblica del 27 novembre 2020 – dopo aver dato atto dei partecipanti alla procedura – tra i quali, per il lotto 1, la ricorrente e la controinteressata – ha ricordato le regole di gara, evidenziando che le stesse erano volte a rendere più celeri le operazioni di gara, “considerate la necessità di procedere con carattere di urgenza all’approvvigionamento della fornitura, necessario per l’attività di screening nell’ambito della gestione dell’emergenza legata al Covid-19”.

4- Ciò premesso, il Collegio ritiene che, anche tenuto conto del periodo di emergenza, della finalità e della normativa nella quale la gara stessa si colloca, la scelta della Commissione di gara di ammettere alla procedura la controinteressata xxx , non solo risulta essere conforme a quanto disposto dall’art. 7.1 della lettera di invito e dall’art. 83, comma 1, lett. a) e 3 del d.lg. n. 50 del 2016, ma non si ritiene essere neppure contraddittoria, manifestamente ingiusta, viziata da difetto di istruttoria e di motivazione o da travisamento dei fatti.

Invero, l’art. 7.1 della lettera di invito, rubricato “requisiti di idoneità”, recita: “a) Iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”.

Pertanto, era la stessa lettera di invito a limitarsi a richiedere, come requisito di idoneità, la mera coerenza delle attività per le quali l’impresa era iscritta nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali, con quelle oggetto della procedura di gara.

La difesa di ……….. ha evidenziato che la Stazione appaltante aveva inteso così favorire la libera concorrenza e la pluralità della partecipazione – principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica – resi ancor più indispensabili in un contesto emergenziale, al fine di garantire il più ampio numero di potenziali fornitori, specificamente di strumenti (test rapidi) atti a consentire il monitoraggio e dunque il controllo della diffusione del virus da Covid-19 (“screening epidemiologico”), idonei ad assicurare il soddisfacimento dei quantitativi necessari per far fronte ai bisogni delle Aziende Sanitarie della Regione Piemonte (lotto 1).

Ebbene, dalla visura camerale depositata in giudizio risulta che la controinteressata sia iscritta, tra l’altro, per l’attività di commercio di prodotti alimentari e non. Tale generica e ampia indicazione, con la specificazione del codice ATECO “47.91.1”, identificante precipuamente “Il commercio al dettaglio di qualsiasi tipo di prodotto effettuato via internet”, non può ritenersi “incoerente” con l’oggetto della presente procedura.

La generica categoria dell’attività di commercio di prodotti anche non alimentari è talmente ampia da poter ricomprendere qualunque attività di commercio di prodotti, appunto, anche non alimentari, come i dispositivi medico-diagnostici.

Pertanto, come già evidenziato, la decisione della Commissione di gara di ritenere le attività per le quali la xxxx. risulta essere iscritta nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura coerenti con l’oggetto della gara non può ritenersi contraddittoria, manifestamente ingiusta, viziata da difetto di istruttoria e di motivazione o da travisamento dei fatti.

Sul punto, peraltro, il Consiglio di Stato ha evidenziato che “detta corrispondenza contenutistica – tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d’appalto – non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. Diversamente, una rigida e formalistica applicazione del requisito condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale. 1.3. Dunque, l’esigenza di garantire la serietà e l’adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi della massima partecipazione e concorrenzialità, in quanto è di interesse pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto l’ampliamento di tale mercato anche a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale” (Cons. Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170).

La prima censura dedotta dalla ricorrente pertanto non coglie nel segno.

[1] Articolo 2 comma 3 del D.L.76/2020

3.Per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, può essere utilizzata, previa pubblicazione dell’avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente, nel rispetto di un criterio di rotazione, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati. La procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, può essere utilizzata altresì per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche in caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa ai sensi dell’articolo 27 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, che, con riferimento a dette aree ed anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria da COVID-19 del 31 gennaio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma ai sensi dell’articolo 252-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

Pubblicato il 08/06/2021

N. 00597/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00012/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Pikdare S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Alemani, Gianmarco Poli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.C.R. Società di Committenza della Regione Piemonte S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Milan, Claudia Bonifanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mauro Milan in Torino, via Bruno Buozzi, n. 3;

Regione Piemonte non costituita in giudizio;

nei confronti

Lume Import S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gerardo D’Angola e Donato Cicenia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determina SCR n. 436 del 4 dicembre 2020, comunicata in data 5 dicembre 2020, di aggiudicazione della “procedura d’urgenza sovraregionale, suddivisa in lotti, per la fornitura di test rapidi per la ricerca qualitativa dell’Antigene specifico del virus SARS-COV-2 (gara 141_2020), gara Simog n. 7950991. Aggiudicazione.”, in uno con tutti gli atti e documenti a essa allegati (quale parte integrante e sostanziale), nella parte in cui, relativamente al Lotto 1, ha aggiudicato l’Accordo quadro (indicandola come primo in graduatoria) alla società Lume import S.r.l.;

– ove occorrere possa (e nei limiti dell’interesse della ricorrente), della determina SCR n. 448 del 12 dicembre 2020, di ridefinizione della graduatoria del Lotto 1, e di avvio della fornitura in via d’urgenza;

– della nota prot. S.C.R. n. 9734 del 4 dicembre 2020, non conosciuta dalla ricorrente;

– del Bando di gara, unitamente agli atti e documenti di gara allegati, nei limiti di cui in ricorso (lotto n. 1) e dell’interesse della ricorrente;

– della Lettera d’invito e del Capitolato tecnico, nei limiti di cui in ricorso (lotto n. 1) e dell’interesse della ricorrente;

– della Determina a contrarre, Disposizione del Consigliere Delegato di SCR Piemonte n. 406 del 18 novembre 2020, non conosciuta dalla ricorrente;

– del verbale di seduta telematica del 27 novembre 2020;

– del verbale di seduta riservata del 4 dicembre 2020, non cognito dalla ricorrente; del verbale di seconda seduta riservata dell’11 dicembre 2020, tutti nella parte in cui hanno ammesso (anziché escludere) l’offerta della società Lume import S.r.l.; nonché di tutti gli ulteriori verbali di gara, di seduta pubblica o riservata, anche di data e tenore sconosciuti, in parte qua ossia nella parte in cui incidano sfavorevolmente sulla sfera giuridico-patrimoniale della ricorrente;

– delle verifiche operate dalla stazione appaltante (breviter “S.A.”) circa il possesso da parte degli operatori economici aggiudicatari dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti, di cui all’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., nonché le verifiche antimafia, di cui al D.Lgs. n. 159/2011, e del relativo verbale, nella parte in cui hanno approvato l’offerta della società Lume import S.r.l.;

– nonché, di ogni altro atto e provvedimento, anche non relativo alla presente procedura, di data ed estremi sconosciuti, nonché di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente.

nonché, per la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro e ogni altro eventualmente stipulato e/o stipulando con ciascuna società aggiudicataria;

e per la conseguente condanna

al risarcimento dei danni subiti (e subendi) dalla ricorrente, anche in forma specifica, mediante subentro nei contratti eventualmente, medio tempore, stipulati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.C.R. Società di Committenza della Regione Piemonte S.p.A.e di Lume Import S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2021, celebrata con modalità telematica, la dott.ssa Flavia Risso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A. (di seguito “S.C.R. S.p.A.”) aveva ricevuto apposito incarico dal Dipartimento interaziendale funzionale a valenza regionale “Malattie ed Emergenze Infettive” in capo all’ASL Città di Torino, di seguito “D.I.R.M.E.I”, su indicazione della Regione Piemonte – Direzione Sanità e Welfare, di avviare la riedizione della procedura di gara in urgenza, finalizzata alla fornitura di test rapidi per la ricerca qualitativa dell’Antigene specifico del virus SARS-COV-2 – per l’attività di screening nell’ambito della gestione dell’emergenza legata al Covid-19, stante l’esaurimento dei quantitativi aggiudicati con la precedente procedura di gara.

Con il gravame indicato in epigrafe, parte ricorrente ha impugnato la determina di S.C.R. S.p.A. n. 436 del 4 dicembre 2020, di aggiudicazione della “procedura d’urgenza sovraregionale, suddivisa in lotti, per la fornitura di test rapidi per la ricerca qualitativa dell’Antigene specifico del virus SARS-COV-2 (gara 141_2020), gara Simog n. 7950991. Aggiudicazione.”, in uno con tutti gli atti e documenti a essa allegati (quale parte integrante e sostanziale), nella parte in cui, relativamente al Lotto 1, ha aggiudicato l’Accordo quadro (indicandola come primo in graduatoria) alla società Lume import S.r.l.

Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha dedotto l’illegittimità per: 1) Violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 83, D. Lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione dell’art. 7.1. della lettera d’invito, eccesso di potere per difetto dei requisiti di idoneità professionale, difetto di istruttoria, travisamento di atti e di fatti, abbaglio dei sensi, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, sviamento, contraddittorietà e manifesta ingiustizia; 2) Violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 97, D.lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione dell’art. 30, D.lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, violazione dell’art. 133 c.p.a., violazione degli artt. 24, 103 e 113, della Costituzione, eccesso di potere, violazione del principio di concorrenzialità e necessaria selezione del miglior contraente, non discriminazione e par conditio, difetto di motivazione, manifesta ingiustizia, illogicità e irragionevolezza, sproporzione e sviamento e nullità per impossibilità dell’oggetto.

Si sono costituiti in giudizio la S.C.R. Società di Committenza della Regione Piemonte S.p.A. e la Lume Import S.r.l. sollevando l’eccezione di inammissibilità e di improcedibilità del gravame sotto diversi profili.

In data 29 gennaio 2021 la ricorrente ha depositato in giudizio motivi aggiunti con i quali, a seguito dell’accesso agli atti e, in particolare, all’offerta tecnica della Lume S.r.l., ha sollevato ulteriori profili di illegittimità aventi ad oggetto proprio l’offerta tecnica della controinteressata.

All’udienza del 12 maggio 2021, celebrata con modalità telematica, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. – Il Collegio può esimersi dal valutare le diverse eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità sollevate dalla Stazione appaltante e dalla controinteressata poiché il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati.

Per la stessa ragione, il Collegio, ai sensi dell’art. 49, comma 2 del codice del processo amministrativo, può esimersi dall’ordinare l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri controinteressati.

2. – Ciò posto, si evidenziano alcune peculiarità della procedura di che trattasi connesse alla situazione di emergenza nella quale la gara stessa si colloca.

Il capitolato tecnico della gara prevedeva espressamente, all’art. 2, recante “Caratteristiche minime indispensabili richieste”, per i “prodotti diagnostici”, alcune caratteristiche minime obbligatorie, mentre per “i tamponi”, alcune caratteristiche, solo “ove applicabili”.

La lettera di invito, all’art. 3, prevedeva quanto segue: “SCR Piemonte S.p.A., e le Regioni aderenti, per la quota parte dei fabbisogni di competenza, in esito alla presente procedura e successivamente alla sua aggiudicazione, procederanno a stipulare un Accordo quadro ex art. 54 del D.lgs. n. 50/2016 con tutti gli Operatori economici presenti in graduatoria di aggiudicazione, senza riapertura del confronto competitivo e privo di percentuali di fornitura garantite, né nel minimo né nel massimo, in grado di coprire l’intero fabbisogno. Gli appalti basati sul predetto Accordo quadro verranno affidati, nel rispetto dei termini e delle condizioni definiti nell’Accordo quadro stesso, senza riaprire il confronto competitivo tra gli aggiudicatari dei medesimi, per la Regione Piemonte, mediante Ordinativi di Fornitura che, verranno emessi e sottoscritti dalle Aziende Sanitarie e Ospedaliere e dagli enti pubblici insistenti sul territorio della Regione Piemonte, e, per le altre Regioni aderenti secondo le modalità che saranno comunicate agli aggiudicatari dai rispettivi soggetti/ servizi competenti all’uopo delegati. Le condizioni oggettive per determinare quali operatori economici tra gli aggiudicatari parti dell’Accordo quadro eseguiranno, per mezzo dell’Ordinativo di Fornitura, le prestazioni, tengono conto del prezzo offerto, dei volumi offerti e delle tempistiche di consegna, dichiarate in sede di Offerta da ciascun aggiudicatario, nel rispetto della graduatoria finale di merito derivante dall’applicazione del criterio di aggiudicazione di cui alla presente Lettera di invito e dell’interesse prioritario di ciascun ente, definito sulla base di motivate esigenze cliniche, tecniche, gestionali e organizzative. L’Accordo quadro non prevede percentuali minime e/o massime di fornitura per gli operatori economici utilmente collocati nella graduatoria di merito. I fabbisogni indicati non vincolano in alcun modo la Stazione Appaltante ed i Committenti, all’acquisto di quantitativi minimi o predeterminati di beni, bensì danno origine unicamente ad un obbligo del fornitore di accettare gli Ordini di fornitura trasmessi dai Committenti durante il periodo di validità dell’Accordo quadro. L’Operatore economico che non sarà chiamato ad eseguire la prestazione, nel rispetto delle condizioni oggettive di cui sopra, non avrà nulla a pretendere. Con la stipula dell’Accordo quadro, il Contraente si obbliga irrevocabilmente: – nei confronti dei Committenti ad accettare ed evadere gli Ordinativi di fornitura entro i limiti quantitativi massimi di test offerti (rapportati al quantitativo massimo complessivo in appalto, comprensivo delle opzioni di incremento contrattuale e rinnovo semestrale) nonché a fornire i beni oggetto dell’appalto con le caratteristiche tecniche di cui alla documentazione di gara ed a prestare tutti i servizi connessi, sino a concorrenza del quantitativo indicato nell’offerta economica presentata in sede di gara e degli Ordinativi di fornitura. La partecipazione alla gara comporta l’accettazione di tutte le condizioni e modalità contenute nella documentazione di gara”.

L’art. 21.1 della stessa lettera di invito, “scelta del fornitore a cui affidare gli ordinativi di fornitura” prevedeva inoltre che “In considerazione dello stato di emergenza che coinvolge l’intero territorio nazionale e delle consistenti esigenze che potrebbero riguardare approvvigionamenti di beni e servizi in quantità tali da non poter essere soddisfatte da un solo aggiudicatario e non completamente determinabili, si provvederà ad aggiudicare un Accordo quadro a tutti gli operatori economici ammessi alla procedura in ragione dei requisiti autodichiarati e che non sono incorsi in esclusione successivamente alla verifica dei requisiti tecnici minimi ed alla valutazione delle offerte economiche fino al raggiungimento del quantitativo massimo previsto. Le condizioni oggettive per determinare quali operatori economici tra gli aggiudicatari parti dell’Accordo quadro eseguiranno, per mezzo dell’Ordinativo di Fornitura, le forniture, tengono conto del prezzo offerto, dei volumi offerti e delle tempistiche di consegna, dichiarate in sede di Offerta da ciascun aggiudicatario, nel rispetto della graduatoria finale di merito derivante dall’applicazione del criterio di aggiudicazione di cui alla presente Lettera di invito e dell’interesse prioritario di ciascun ente, definito sulla base di motivate esigenze cliniche, tecniche, gestionali e organizzative. L’Accordo quadro non prevede percentuali minime e/o massime di fornitura per gli operatori economici utilmente collocati nella graduatoria di merito”.

3. – Ciò premesso, si evidenzia che la gara oggetto della presente controversia è stata bandita e si è svolta nella vigenza della speciale disciplina derogatoria prevista dal decreto legge 16 luglio 2020 n. 76, c.d. decreto semplificazioni, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020 n. 120.

In particolare, la gara rientra nella fattispecie di cui all’art. 2, comma 3 del decreto legge n. 76 del 2020, ove il legislatore, all’art. 4, prevede quanto segue: “le stazioni appaltanti, per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, e per l’esecuzione dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto”.

Nella stessa lettera di invito si legge: “La procedura verrà espletata “in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto” in conformità a quanto previsto dall’art. 2, comma 4 del DL n. 76/2020, le deroghe relative alla presente procedura sono puntualmente individuate, in conformità a quanto previsto dalle predette Ordinanze, nella Determina a contrarre sopra citata, pubblicata sul Sito di questa Stazione Appaltante – unitamente alla presente Lettera di invito a offrire – cui si rinvia integralmente”.

Il procedimento relativo alla gara di che trattasi deve pertanto valutarsi alla luce della normativa nella quale la gara stessa si colloca.

Come ha evidenziato la difesa della S.C.R. S.p.A. la gara è stata indetta in ragione dell’urgenza di monitorare il diffondersi dell’epidemia da covid-19.

La difesa della S.C.R. S.p.A. ha sottolineato che vi era stato un costante rapporto con il D.I.R.M.E.I., nonché con la Direzione Sanità e Welfare della Regione Piemonte, la quale ultima aveva individuato la Commissione di esperti incaricati di elaborare le specifiche tecniche, nonché di formulare il giudizio di idoneità dei test rapidi offerti dai concorrenti e ciò al fine di giungere in tempi brevi alla conclusione della procedura e all’individuazione di dispositivi medici non solo conformi alle specifiche tecniche, ma altresì idonei a far fronte alle specifiche necessità determinate da una pandemia prima d’ora mai conosciuta.

4. – Ciò premesso, il Collegio ritiene che, anche tenuto conto del periodo di emergenza, della finalità e della normativa nella quale la gara stessa si colloca, la scelta della Commissione di gara di ammettere alla procedura la controinteressata Lume Import S.r.l., non solo risulta essere conforme a quanto disposto dall’art. 7.1 della lettera di invito e dall’art. 83, comma 1, lett. a) e 3 del d.lg. n. 50 del 2016, ma non si ritiene essere neppure contraddittoria, manifestamente ingiusta, viziata da difetto di istruttoria e di motivazione o da travisamento dei fatti.

La difesa di S.C.R. S.p.A. ha evidenziato che la Stazione appaltante aveva inteso così favorire la libera concorrenza e la pluralità della partecipazione – principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica – resi ancor più indispensabili in un contesto emergenziale, al fine di garantire il più ampio numero di potenziali fornitori, specificamente di strumenti (test rapidi) atti a consentire il monitoraggio e dunque il controllo della diffusione del virus da Covid-19 (“screening epidemiologico”), idonei ad assicurare il soddisfacimento dei quantitativi necessari per far fronte ai bisogni delle Aziende Sanitarie della Regione Piemonte (lotto 1).

Pertanto, come già evidenziato, la decisione della Commissione di gara di ritenere le attività per le quali la Lume S.r.l. risulta essere iscritta nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura coerenti con l’oggetto della gara non può ritenersi contraddittoria, manifestamente ingiusta, viziata da difetto di istruttoria e di motivazione o da travisamento dei fatti.

La prima censura dedotta dalla ricorrente pertanto non coglie nel segno.

5. – Con la seconda censura, la ricorrente, in via subordinata, contesta l’art. 22 della lettera di invito, il quale prevede che la valutazione di anomalia dell’offerta venga svolta successivamente alla stipula dell’Accordo Quadro, lamentando che la predetta previsione sarebbe in contrasto con l’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., nonché con i principi di cui all’art. 30 del medesimo decreto, e vieppiù con le direttive europee in materia di appalti pubblici (direttiva 2014/24/UE e direttiva 2014/25/UE), in quanto tale verifica interverrebbe nella fase contrattuale, ossia in un momento in cui non esisterebbe più giuridicamente l’offerta e dunque non si potrebbe procedere ad alcuna esclusione (ma tutt’al più all’esercizio di poteri di autotutela), determinando anche un’inammissibile alterazione della giurisdizione in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Preliminarmente, si osserva che l’art. 22 della lettera di invito, rubricato “verifica di anomalia delle offerte” recita: “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, commi 2 e 2bis, del D. Lgs. n. 50/2016, ove il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque, nonché, in ogni caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa, ai sensi del comma 6 del medesimo art. 97, il Responsabile del procedimento procederà, alle attività di verifica, successivamente alla stipula dell’Accordo quadro, prevedendo un termine per la presentazione dei giustificativi non inferiore ai cinque giorni. Il Responsabile del procedimento richiederà per iscritto al fornitore la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni, se del caso indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale. Il Responsabile del procedimento esaminerà in seduta riservata le spiegazioni del fornitore, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, potrà chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro. Il Responsabile del procedimento escluderà, ai sensi degli articoli 59, comma 3 lett. c) e 97, commi 5 e 6 del Codice, le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risulteranno, nel complesso, inaffidabili e pertanto procede alla risoluzione dell’Accordo quadro”.

Il Collegio osserva che la predetta clausola trova la propria giustificazione nell’ambito della procedura di che trattasi, in quanto, come già osservato, quest’ultima è stata bandita ai sensi dell’art. 2, commi 3 e 4 del decreto legge 16 luglio 2020 n. 76, c.d. decreto semplificazioni, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020 n. 120, che proprio al fine di fronteggiare la situazione derivante dall’emergenza sanitaria globale del COVID-19, ha consentito alle Stazioni appaltanti di espletare procedure di gara in deroga, fatto salvo il rispetto della normativa antimafia, dei principi del Codice dei contratti pubblici, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, oltre che delle disposizioni in materia di subappalto.

Nel caso in esame, peraltro, la procedura era volta alla stipula di un accordo quadro con tutte le peculiarità inerenti tale strumento e, in particolare, il sistema degli ordinativi successivi disciplinato dall’art. 4 dell’accordo quadro medesimo.

Anche alla luce di quanto sopra, non merita considerazione il rilievo della ricorrente circa la presunta “lesione del diritto di difesa (processuale e procedimentale)”, in quanto, da un lato, il legislatore ha ritenuto degne di rilievo le esigenze connesse alla necessità di far fronte all’attuale pandemia, tramite procedure di gara snelle e caratterizzate da tempistiche ridotte, dall’altro, non ha in alcun modo escluso la possibilità di agire in giudizio per contestare l’eventuale anomalia dell’offerta.

Si rileva altresì che, il semplice spostamento in avanti della verifica di anomalia, dalla fase di aggiudicazione alla fase successiva alla stipula dell’accordo quadro, non comporta, ex sé, un mutamento della giurisdizione di riferimento, trattandosi in ogni caso di sindacato inerente l’esercizio di un potere pubblicistico, soggetto in quanto tale al giudice amministrativo, né alcuna violazione delle direttive eurounitarie sugli appalti pubblici, essendo in ogni caso garantiti i principi di concorrenza, non discriminazione e par condicio dei concorrenti, dalla previsione della lex specialis di sottoporre a verifica di congruità le eventuali offerte ritenute anormalmente basse.

La difesa di S.C.R. S.p.A. ha peraltro ulteriormente evidenziato che, per quanto concerne il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la deroga inerente la fase procedimentale di relativa attuazione era stata contemplata dall’art. 3, comma 7 dell’Ordinanza del Capo Dipartimento Protezione Civile n. 630 del 3 febbraio 2020, espressamente richiamata nella lettera di invito.

In conclusione, anche la seconda censura non coglie nel segno.

6. – Con il primo e il secondo motivo aggiunto, la ricorrente contesta, in capo alla Lume S.r.l., una serie di violazioni documentali, inerenti le prescrizioni di cui all’art. 16 della lettera di invito e, con riferimento al tampone, le caratteristiche minime di cui all’art. 2 del Capitolato tecnico.

Sul punto, la difesa di S.C.R. S.p.A. ha evidenziato che la documentazione tecnica prodotta dalla controinteressata, era stata valutata, non già con riferimento alle singole componenti del kit, ma in relazione allo stesso complessivamente considerato, poiché Lume S.r.l. aveva offerto in sede di gara un unico “kit diagnostico”, comprensivo di tutto il materiale occorrente all’esecuzione del test rapido di che trattasi, prodotti diagnostici, tamponi di prelievo “swab” e materiale di consumo, che costituiscono, nel loro insieme, parte integrante dello stesso kit, come emergerebbe per tabulas dalle “istruzioni d’uso” prodotte dalla medesima impresa.

Si precisa inoltre che nel verbale del 27 novembre 2020 si legge che il Responsabile del Procedimento aveva comunicato che la documentazione tecnica, sarebbe stata inviata, a conclusione delle operazioni della seduta, agli esperti individuati dalla Regione Piemonte – Direzione Sanità e Welfare, per la verifica circa le caratteristiche tecniche delle forniture richieste nella documentazione di gara ed il conseguente giudizio di idoneità, che successivamente, il seggio di gara, in seduta riservata, avrebbe recepito i giudizi di idoneità formulati dagli esperti nominati dalla Regione Piemonte-Direzione Sanità e Welfare, e che, pertanto, gli esiti della graduatoria economica, sarebbero stati subordinati agli esiti positivi dell’analisi della documentazione tecnica prodotta dai concorrenti nel rispetto dei requisiti di idoneità e dei requisiti minimi previsti nel Capitolato Tecnico, a seguito della quale sarebbe stata determinata la graduatoria di aggiudicazione.

Ebbene, nel prospetto di valutazione tecnica depositato in giudizio dalla Stazione appaltante, per il lotto 1, in corrispondenza della Lume, alla voce “esito verifica documentazione tecnica prodotta” si legge “completa”.

Tali precisazioni risultano essere fondamentali per valutare le censure dedotte dalla ricorrente.

6.1. – In merito al primo motivo aggiunto, si osserva che l’art. 16 della lettera invito, rubricato “busta telematica – documentazione tecnica – step 2”, dopo aver elencato i documenti da inserire nel campo “Documentazione tecnica”, precisa: “La Documentazione tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato pena esclusione dalla procedura o risoluzione dell’Accordo quadro, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”.

È chiaro pertanto che solo il mancato rispetto delle caratteristiche minime stabilite nel Capitolato avrebbe determinato l’esclusione ai sensi dell’art. 16 della lettera invito.

Ebbene, le carenze evidenziate dalla ricorrente in realtà sono inerenti i punti b) “Istruzioni per l’uso (IFU) di tutti i prodotti, redatte in lingua italiana”, a) “Schede tecniche, manuali d’uso degli strumenti, dépliant e schede di sicurezza dei prodotti offerti redatte o tradotte in lingua italiana, di tutti i dispositivi, degli strumenti ed eventuali accessori dei sistemi diagnostici presentati (che costituiscono parte integrante della fornitura richiesta) dando particolare evidenza ai seguenti elementi”, precisando “(ove applicabili)”, con specifico ed esclusivo riferimento all’indicazione delle “metodologie dei controlli di qualità”, dei “processi di fabbricazione del prodotto, comprese le materie prime utilizzate” e dell’“indicazione delle modalità di sterilizzazione dei prodotti offerti”, e) “Attestazione di latex free per i prodotti e per i loro confezionamenti primari – in alternativa apposita dichiarazione, firmata digitalmente, resa ai sensi del DPR 445/2000”, f) “ Indicazione della classe di rischio di ogni dispositivo e attestazione della marcatura CE in conformità alla Direttiva CEE 93/42, come modificata dalla Direttiva 2007/47/CE, e alla Direttiva 98/79/CE (come recepita dal D.Lgs. 332/2000 e s.m.i.)”, g) “Dichiarazione attestante la conformità alle norme EN generali e particolari per la sicurezza dei sistemi offerti (ove applicabile) e dichiarazione di conformità alle direttive e normative specifiche di settore ovvero riportate negli atti di gara – in alternativa apposita dichiarazione, firmata digitalmente, resa ai sensi del DPR 445/2000” h) “Copia della Certificazione UNI EN ISO 13485/2004 (Dispositivi medici – Sistemi di gestione qualità – Requisiti per scopi regolamentari) se applicabile – in alternativa idonea dichiarazione sostitutiva sottoscritta ai sensi del DPR n. 445/2000 firmata digitalmente” ed i) “Descrizione del sistema di tracciabilità dei dispositivi medici in ogni fase della filiera (in particolar modo, in caso di recall) anche se forniti in conto deposito, dando altresì evidenza, in caso di fornitori NON fabbricanti, di un eventuale accordo specifico relativo all’assunzione di responsabilità in luogo del fabbricante riguardo alle problematiche ed oneri derivanti dalla normativa vigente sulla vigilanza” della lettera di invito e non ad aspetti richiesti in modo specifico dal Capitolato tecnico all’art. 2, rubricato “Caratteristiche minime indispensabili richieste”.

Quanto sopra è già sufficiente per ritenere prive di pregio le plurime contestazioni sollevate dalla ricorrente con il primo motivo aggiunto, con il quale, si ribadisce, si sostiene che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la documentazione presentata non era conforme a quanto previsto dall’art. 16 della lettera invito.

In ogni caso, per completezza, in merito alle singole contestazioni, la Stazione appaltante ha evidenziato quanto segue.

In riferimento alla presunta mancanza delle “istruzioni per l’uso”, la Stazione appaltante ha evidenziato che Lume S.r.l. aveva fornito le medesime, tramite il documento denominato “Antigen rapid test”, redatto in lingua italiana, in cui erano presenti le istruzioni d’uso per lo svolgimento del test, l’interpretazione del relativo risultato, ed altresì le metodologie dei controlli di qualità da intendersi quale “interpretazione della striscia reattiva di controllo”, che convalidava l’esito del test, come comprovato dall’immagine, contenuta nello stesso documento “Antigen rapid test” della Lume, alla voce “Risultato” (immagine riportata nelle memoria).

In riferimento alla presunta mancanza dell’attestazione “latex free”, la Stazione appaltante ha evidenziato che l’offerta di Lume presentava una dichiarazione sostitutiva di certificazione, ex d.P.R. n. 445/2000, attestante, nel rispetto della lettera di invito – che richiedeva genericamente l’attestazione “latex free” per i prodotti ed i loro confezionamenti primari – che il materiale offerto risultava essere latex free, precisando che la Commissione di esperti, considerato che il test offerto da Lume, utilizzava un anticorpo specifico coniugato con il lattice, aveva potuto senza alcun dubbio ricondurre la predetta dichiarazione al tampone, quale componente del kit offerto dalla stessa impresa, come previsto a pag. 6 del Capitolato tecnico, in riferimento specifico al tampone.

Sul punto, il Collegio osserva che è la stessa ricorrente a riconoscere nel gravame che “Nella documentazione tecnica, invero, è presente una generica dichiarazione “il materiale è latex free” e che, effettivamente, l’art. 16 della lettera di invito faceva riferimento ad una “attestazione di latex free per i prodotti e per i loro confezionamenti primari” o in alternativa ad una “apposita dichiarazione, firmata digitalmente, resa ai sensi del DPR 445/2000.

In riferimento ai tamponi (swab) e alla asserita assenza, nell’offerta di Lume, di indicazioni relative alla classe di rischio, alla marcatura CE, nonché alla conformità alle norme EN generali di sicurezza e UNI EN ISO 134852004, la Stazione appaltante ha evidenziato che tali elementi risultavano invece presenti, in quanto l’impresa aveva proposto un unico kit diagnostico – denominato “strong test” – con regolare RDM (Repertorio Dispositivi Medici) e marcatura CE, nonché Certificazione 134852004, come sarebbe stato accertato d’ufficio dalla Commissione di esperti deputata a valutare l’idoneità dei prodotti, tramite semplice ricerca delle certificazioni proprie del predetto “strong test” offerto da Lume.

Infine, con riferimento al sistema di tracciabilità dei dispositivi offerti, la Stazione appaltante ha evidenziato che Lume, quale fornitore non produttore, aveva prodotto il contratto di fornitura tra la stessa ed il fabbricante, ritenuto dalla Commissione di esperti, conforme a quanto richiesto dall’art. 16, lett. i) della lettera di invito.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il Collegio ritiene che la ricorrente non abbia portato in giudizio elementi sufficienti a far ritenere che la Lume dovesse essere esclusa.

Anche il primo motivo aggiunto pertanto risulta essere privo di pregio.

6.2. – La ricorrente, nel secondo motivo aggiunto, lamenta gravi carenze della documentazione tecnica presentata da Lume, con riferimento al tampone offerto, specificamente per asserita violazione dell’art. 2 del capitolato tecnico che ne individuerebbe le caratteristiche minime obbligatorie, nonché della normativa di sicurezza di fonte europea sui dispositivi medici.

Più nello specifico, sui tamponi offerti non sarebbe rinvenibile alcuna informazione che consenta di ricondurre i dispositivi offerti alla classificazione come Dispositivi Medici, mancherebbe qualsiasi indicazioni circa i materiali utilizzati per la parte assorbente tra FOAM, Poliestere, Nylon o Viscosa, non sarebbero presenti informazioni sui materiali utilizzati per l’asta del tampone (erano richiesti plastica, poliestere antiurto o alluminio), mancherebbero ogni evidenza che il processo di sterilizzazione del tampone sia stato verificato da un Organismo Notificato con rilascio del relativo certificato in classe Is, e marchio CE seguito dal numero dell’organismo riportato in etichettatura, l’etichettatura non sarebbe conforme a quanto richiesto dalla normativa regolatoria in materia e non sarebbe neppure riportato il simbolo “sterile” e la definizione del metodo di sterilizzazione.

In via preliminare, si osserva che anche nel secondo motivo aggiunto le contestazioni sollevate dalla ricorrente si riferiscono a carenze documentali “Più nel dettaglio la documentazione relativa al tampone (swab) presenta le seguenti gravi carenze…”.

Ciò premesso, si osserva che l’art. 2 del Capitolato, con riferimento ai tamponi, contiene la seguente dicitura “I tamponi per la raccolta del campione da analizzare dovranno avere le seguenti caratteristiche, ove applicabili”, a seguito della quale vengono elencati i seguenti elementi: “Prodotti confezionati singolarmente in peel-pack o in buste in carta-film, con apertura facilitata, per una ottimale protezione dei Dispositivi; Dispositivi prodotti in accordo alle GMP (Good Manufacturing Practice), classificati e certificati come Dispositivi Medici; Prodotti apirogeni, latex free, senza ftalati; Materiali del tampone: FOAM, Poliestere, Nylon o Viscosa; Materiali dell’asta: plastica, poliestere anti urto o alluminio; Esenti da interferenze ai patogeni ricercati. Tutti i dispositivi devono recare il marchio CE in conformità a quanto previsto dalle specifiche direttive/norme europee (Medical Device Directive ed In-Vitro Diagnostic Device Directive); L’etichettatura dei prodotti deve essere conforme a quanto previsto dal D.Lgs. 46/1997 (attuazione della direttiva 93/42/CEE) s.m.i. per i dispositivi medici e al D.Lgs. 332/2000 (attuazione della direttiva 97/79/CEE) s.m.i. per i dispositivi medico-diagnostici in vitro”.

La difesa della S.C.R. S.p.A. sostiene che la tesi della ricorrente non troverebbe riscontro nelle previsioni del Capitolato tecnico, poiché la locuzione “ove applicabili” legittimerebbe la possibile offerta di kit diagnostici certificati, con o senza tamponi inclusi, ove, solo nel secondo caso – kit con tampone accessorio offerto a parte – sarebbe stata necessaria la verifica dell’ulteriore dispositivo medico prodotto (“tampone”, quale accessorio e non componente del kit), mentre, viceversa, nel primo caso – kit unico dotato di tampone quale componente (quale quello offerto da Lume) – il possesso di tutte le caratteristiche prescritte dalla normativa di settore avrebbe trovato rispondenza nella classificazione del medesimo, quale “dispositivo medico assemblato”, nonché nelle relative certificazioni rilasciate dall’Organismo certificatore riferite a tutte le componenti del kit medesimo.

Il Collegio, tenuto conto anche di quanto precisato dalla difesa di S.C.R. S.p.A., ritiene che la ricorrente non abbia portato in giudizio elementi sufficienti per far ritenere che il tampone (compreso nel kit) offerto dalla controinteressata non fosse conforme a quanto richiesto dalla lex specialis di gara e che quindi la stessa dovesse essere esclusa.

Non è pertanto ravvisabile un errore istruttorio e di valutazione da parte della Commissione, tale per cui la stessa avrebbe dovuto escludere la Lume S.r.l. dalla gara, non avendo la ricorrente portato in giudizio elementi sufficienti a far ritenere che il prodotto offerto dalla controinteressata fosse carente dei criteri di qualità minima inderogabili previsti dalla lex specialis.

Anche tale ultima censura pertanto risulta essere priva di pregio.

7. – Per completezza, si osserva che la difesa della S.C.R. S.p.A. ha evidenziato che in fase di esecuzione contrattuale degli ordini emessi a favore di Lume S.r.l., non era stata segnalata da parte delle Aziende Sanitarie fruitrici, alcuna irregolarità/mancanza riferita al kit fornito dalla controinteressata, secondo quanto previsto dall’art. 23 del Capitolato tecnico, che così dispone: “La verifica di idoneità delle caratteristiche minime previste nei rispettivi Capitolati tecnici sarà altresì effettuata in sede di esecuzione contrattuale, da ciascuna Amministrazione Utilizzatrice. Nel caso di caratteristiche difformi a quanto richiesto e pertanto non idonee si procederà alla risoluzione dell’Accordo quadro”.

8. – Sempre per completezza, si osserva che, essendo di fatto in scadenza i 6 mesi di durata dell’accordo quadro di che trattasi e tenuto conto di quanto previsto dal decreto legge n. 76 del 2020, per quanto riguarda l’eventuale risarcimento del danno, le peculiari disposizioni della lex specialis di gara che, come evidenziato dalla Stazione appaltante, prevedevano l’aggiudicazione della gara in favore di tutti i concorrenti collocatisi in posizione utile in graduatoria, in base a differenti criteri, che richiamano non solo il prezzo offerto, ma altresì i volumi, le tempistiche di consegna ed altresì “l’interesse prioritario di ciascun ente, definito sulla base di motivate esigenze cliniche, tecniche, gestionali ed organizzative”, senza predeterminazione di percentuali minime e/o massime di fornitura a favore di taluno dei medesimi e specificamente del primo o del secondo classificato, non si poteva comunque ritenere provata, anche solo nell’ottica del “più probabile che non”, la circostanza sostenuta dalla ricorrente, e cioè, che qualora la Lume S.r.l. fosse stata esclusa, la ricorrente avrebbe ottenuto un maggior numero di ordinativi (unico interesse che sorregge il gravame, così come evidenziato dalla stessa ricorrente nella memoria del 10 maggio 2021). Non si ravvisa infatti negli atti di gara alcuna garanzia di affidamento preferenziale a favore del primo piuttosto che del secondo in graduatoria – con conseguente stipula degli Accordi Quadro con tutti gli aggiudicatari – parimenti aventi titolo a concorrere all’esecuzione della fornitura, ove selezionati, in autonomia, da ciascuna Azienda sanitaria. Dagli atti depositati in giudizio dalla Stazione appaltante (allegato n. 6) si evince peraltro che erano quattro gli operatori economici aggiudicatari del 1 lotto della gara che avevano materialmente fornito i prodotti richiesti: Lume, Pikdare, ma anche Dasit e Ediagnostic, rispettivamente primo, secondo, ventitreesimo e ventottesimo in graduatoria. In ogni caso, in punto di danno, la ricorrente nulla ha allegato e provato.

9. – In conclusione, il ricorso principale e i motivi aggiunti debbono essere respinti perché infondati.

10. – La vicenda nel suo complesso giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021, celebrata con modalità telematica, con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Savio Picone, Consigliere

Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore


L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Flavia Risso		Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO

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