“Il parere dell’Anac reso all’interno di un procedimento di gara è sicuramente autorevole, ma non vincolante. È quindi possibile discostarsi dal suo contenuto in base a principi che sarà pur sempre il giudice a decidere in via definitiva (Tar del Friuli Venezia Giulia, Trieste, sezione 1, sentenza 23 dicembre 2015, n. 571). “
questa la sentenza pubblicata il 23.12.2015
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE, SEZIONE 1 SENTENZA 23 DICEMBRE 2015, N. 571
ANAC – PROCEDIMENTO DI GARA – PARERE NON VINCOLANTE – MOTIVAZIONE SPECIFICA – NECESSITÀ
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 336 del 2015, proposto da:
S.N. S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Maria Fracanzani, con domicilio eletto presso Gianna Di Danieli in (omissis);
contro
Comunita’ Montana (omissis), rappresentata e difesa dagli avv.ti Egidio Annechini e Mattia Matarazzo, con domicilio eletto presso Federico Rosati in (omissis);
nei confronti di
Ai. Am. Srl, Pi. Am. Soc.Coop. S.p.A., rappresentati e difesi dagli avv. Fabio Elefante, Mariangela Di Giandomenico e Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso l’ultimo in Trieste, piazza S. Antonio 2;
per l’annullamento
della determinazione n. 83 del 07 settembre 2015, con la quale il responsabile del settore dei servizi tecnici della Comunità Montana del (omissis) ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore del costituendo R.T.I. tra le società Ai. Am. s.r.l. (capogruppo mandataria) e Pi. Am. Soc.Coop. S.p.a. (mandante) dell’appalto per l’affidamento del servizio di gestione integrata di igiene urbana nei Comuni di Andreis, Aviano, Barcis, Budoia, Caneva, Cavasso Nuovo, Ciolais, Claut, Clauzetto, Erto e Casso, Fanna, Frisanco, Maniago, Meduno, Sequals, Tramonti di Sopra, Tramonti di Sotto, Travesio, Vajont, Vito d’Asio e Vivaro;
della comunicazione inviata a S.N. s.r.l. dalla stazione appaltante in data 07 settembre 2015 dell’intervenuta aggiudicazione definitiva della gara d’appalto al costituendo R.T.I. tra le società Ai. Am. s.r.l. e Pi. Am. Soc.Coop. S.p.a;
dei verbali delle operazioni di gara nn. 1, 2, 3 (e relativo allegato sub 2), 4, 5 e 6;
del parere (non vincolante) n. 125 del 15 luglio 2015 reso dall’ A.N.A.C. ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n) del D.lgs n. 163 del 2006 e ss.mm.ii.;
di ogni altro atto o provvedimento, connesso e collegato e per l’accertamento del diritto della società ricorrente al conseguimento dell’ aggiudicazione, previa esclusione dell’attuale aggiudicataria, e al subentro nel contratto eventualmente stipulato medio tempore tra la P.A. resistente e il R.T.I. aggiudicatario e, in subordine per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente a favore della società ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Comunita’ Montana (omissis) e della Ai. Am. Srl e di Pi. Am. Soc.Coop. S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 il dott. Umberto Zuballi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La ditta ricorrente agisce in giudizio per l’annullamento della determinazione della Comunità montana di aggiudicazione definitiva a favore del raggruppamento temporaneo di imprese controinteressato per l’affidamento del servizio di gestione integrata d’igiene urbana di una serie di comuni appartenenti alla comunità montana medesima, della comunicazione riguardante l’intervenuta aggiudicazione definitiva nonché dei verbali delle operazioni di gara e del parere non vincolante reso dall’ANAC.
La società chiede altresì il conseguimento dell’aggiudicazione previa esclusione dell’attuale aggiudicataria ovvero il subentro nel contratto o in subordine il risarcimento del danno per equivalente.
2. Premette la ditta ricorrente come il presente ricorso implichi una decisione sui rapporti tra i pareri dell’ANAC e le attività della giurisprudenza, in relazione al comportamento delle imprese concorrenti e delle stazioni appaltanti.
3. La ditta richiama alcuni aspetti della normativa vigente, in particolare per quanto riguarda il soccorso istruttorio in presenza di una dichiarazione non veritiera, la completezza e veridicità delle dichiarazioni integrative, la valutazione dell’affidabilità dell’impresa in relazione alla pregressa attività professionale, la possibilità di reiterazione del soccorso istruttorio, il venir meno di un impegno del fideiussore, e infine il rapporto tra il punteggio attribuito all’offerta tecnica, considerata l’esigua differenza tra le offerte economiche.
4. Alla gara in questione si presentavano due concorrenti.
Nella seduta del 16 gennaio 2015 la commissione rilevava alcune incongruenze nell’offerta della controinteressata, in particolare la mancata sottoscrizione della lettera d’impegno da parte di una società che gestisce l’impianto indicato, nonché l’omessa dichiarazione delle pregresse risoluzioni contrattuali annotate nel casellario informatico. La stazione appaltante chiedeva quindi alla ditta controinteressata chiarimenti e integrazioni.
5. Secondo la ditta ricorrente peraltro il chiarimento sull’obbligo a recepire i rifiuti non era completo e comunque non conforme all’articolo 62 del capitolato.
6. In data 22 luglio 2015 perveniva alla stazione appaltante il parere dell’Anac che considerava legittimo il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio al fine di sanare le dichiarazioni rese nella documentazione presentata.
Veniva quindi chiesto alla controinteressata la presentazione della documentazione integrativa che perveniva in data 6 agosto 2015. Seguiva la valutazione delle offerte tecnico qualitative e l’attribuzione dei relativi punteggi; venivano quindi aperte le buste contenenti le offerte economiche, seguiva il procedimento di valutazione dell’anomalia con valutazione positiva dell’offerta della contro interessata, a cui veniva aggiudicato l’appalto.
7. La società ricorrente deduce i seguenti motivi di ricorso:
I. Violazione dell’articolo 38, comma uno, lettera f), dell’articolo 38 comma due bis del decreto legislativo 163 del 2006. Violazione dell’articolo 75 del d.p.r. numero 445 del 2000, violazione dell’articolo 38 comma uno ter del decreto legislativo 163 e infine violazione del principio della par condicio.
La società controinteressata ha dichiarato di non aver commesso alcun errore grave nell’esercizio della propria attività professionale; secondo la ditta ricorrente tale affermazione è risultata non veritiera. Infatti, nel triennio dal 2012 al 2014 la vincitrice è stata destinataria di molte risoluzioni in danno per grave inadempimento.
La giurisprudenza considera tale requisito rilevante anche in relazione a stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto, laddove nel caso la stazione appaltante ha valorizzato un’unica decisione opposta del TAR Piemonte, poi cassata dal Consiglio di Stato.
Secondo la ricorrente tale circostanza rende falsa la dichiarazione resa, per cui non sarebbe possibile ricorrere al soccorso istruttorio con la conseguenza che la dichiarazione mendace deve essere sanzionata con l’esclusione dalla gara.
II. Con ulteriore censura si deduce la violazione dell’articolo 38 comma uno ter e comma due bis del decreto legislativo 163 del 2006 nonché dell’articolo 75 del d.p.r. 445 del 2000, oltre che la carenza d’istruttoria.
Anziché procedere all’esclusione del raggruppamento per dichiarazione non veritiera, la stazione appaltante ha attivato il soccorso istruttorio chiedendo una relazione alla ditta vincitrice la quale ha spiegato che le risoluzioni in danno dei contratti per grave inadempimento dipendevano dal comportamento insolvente delle stazioni appaltanti.
A seguito del parere dell’Anac, veniva attivato un secondo soccorso istruttorio con un’altra relazione in cui riportava che le difficoltà nell’adempimento erano state determinate dall’inadempimento delle amministrazioni.
Secondo l’odierna ricorrente peraltro tale affermazione non risulta comprovata con idonea documentazione, laddove la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare in proposito un’adeguata istruttoria.
In ricorso vengono dettagliate le situazioni di risoluzione del contratto in vari comuni, evidenziando come le transazioni sono state onerose per la ditta vincitrice, il che dimostrerebbe la commissione di gravi violazioni contrattuali da parte della stessa.
A tale proposito la ditta ricorrente osserva come le affermazioni rese in sede di soccorso istruttorio non risultino provate e siano non veritiere, in particolare per quanto riguarda la causa degli inadempimenti.
III Come ulteriore censura si deduce la violazione degli articoli 38 comma due bis e 46 comma uno ter del decreto legislativo 163 del 2006 oltre che la violazione della par condicio.
Nella documentazione presentata dalla ditta controinteressata mancava una lettera di impegno della ditta che gestiva l’impianto idoneo a ricevere i rifiuti urbani. Dopo una serie di chiarimenti appena in data 6 agosto 2015 veniva prodotta una lettera di impegno del soggetto gestore dell’impianto. In tal modo non si è rispettato il termine di 10 giorni prescritto dal citato articolo 38 comma due bis. L’attivazione di un secondo soccorso istruttorio ha in sostanza rimesso in termini la ditta vincitrice in maniera illegittima.
IV Come quarta censura si deduce la violazione dell’articolo 75, comma otto, del decreto legislativo 163 del 2006 e carenza d’istruttoria.
La ditta vincitrice all’atto della presentazione dell’offerta ha prodotto una fideiussione provvisoria, ad opera di una ditta rumena; nel protrarsi della procedura la stazione appaltante ha chiesto di confermare la validità dell’offerta e della cauzione per altri 180 giorni; la ditta cui si era rivolta la vincitrice peraltro non era in grado di svolgere attività assicurativa a causa del divieto dell’autorità della Romania da cui dipendeva.
Anche in tal caso peraltro non sarebbe possibile utilizzare il soccorso istruttorio.
V Come ulteriore motivo si deduce la violazione dell’articolo 113 del decreto legislativo 267 del 2000, il mancato rispetto dei principi comunitari di affidamento in house e in particolare del criterio della prevalenza dell’attività a favore dell’ente controllante per violazione dell’articolo 12 della direttiva 2014/24/UE.
Nell’impianto cui vengono conferiti i rifiuti vengono, secondo la ricorrente, smaltiti rifiuti di soggetti terzi in misura maggiore della percentuale prevista per gli impianti in house (20%).
VI Con l’ultima censura si deduce l’illogicità e la contraddittorietà manifeste oltre che la carenza d’istruttoria. Su una base d’asta di più di 26 milioni e mezzo di euro la differenza tra le offerte economiche è risultata esigua; a fronte a tale dato colpisce la sproporzione tra il punteggio attribuito all’offerta tecnica dell’aggiudicatario e quella della ricorrente. Inoltre la differenza economica tra le due offerte risulta coperta dagli oneri relativi alla sicurezza aziendale indicati dai concorrenti.
Il numero di automezzi previsti dalla vincitrice sarebbe poi insufficiente rispetto alle necessità. La ditta ricorrente dettaglia poi altri elementi dell’offerta vincitrice per evidenziarne l’incongruenza.
La ditta conclude chiedendo la sospensione cautelare oltre che il risarcimento dei danni.
8. Resiste in giudizio della comunità montana che contesta punto per punto l’intero ricorso; lo stesso fa anche la ditta controinteressata.
9. Con apposita memoria depositata in data 30 novembre 2015 la ricorrente società ha ribadito le proprie argomentazioni; in particolare osserva come l’onere di dichiarazioni previsto dall’articolo 38 non consente di soccorso istruttorio qualora le dichiarazioni risultino false. Cita a favore la sentenza del Consiglio di Stato numero 4870 del 22 ottobre 2015 che ha confermato la sentenza del Tar Lazio numero 690 del 2015. I principi di trasparenza e par condicio non possono essere travolti dalle recenti modifiche legislative relative al soccorso istruttorio.
Sottolinea la tardività dell’integrazione documentale presentata dal raggruppamento controinteressato riguardo alla lettera di impegno del gestore dell’impianto di smaltimento.
Anche per quanto riguarda la mancata presentazione dell’impegno a rilasciare la fideiussione per l’esecuzione del contratto ribadisce quanto già affermato in ricorso.
Osserva poi come dallo stesso documento di parte resistente emerge come la Am. servizi opera l’impianto come società in house; a tale proposito cita a favore la sentenza di questo Tar numero 468 del 2015.
10. Anche la Comunità montana con memoria depositata il 30 novembre 2015 ribadisce le proprie argomentazioni; quanto al soccorso istruttorio esso è stato correttamente applicato secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato e secondo il parere Anac.
Non esiste poi alcuna carenza istruttoria e la motivazione sull’affidabilità della società vincitrice risulta ragionevole e non sindacabile. Quanto alla terza censura osserva come la società vincitrice aveva indicato due impianti di smaltimento uno dei quali è sicuramente regolare.
Quanto alla legittimazione della compagnia di assicurazione rumena essa risulta documentata. Infine i criteri di attribuzione del punteggio non sono oggetto di impugnazione. Conclude per il rigetto del ricorso.
11. Sia la Comunità montana sia la Ai. Am. srl con memorie di replica depositate il 5 dicembre 2015 hanno ribadito le proprie posizioni.
Dopo la approfondita discussione avvenuta in pubblica udienza il 16 dicembre 2015 la causa è stata introitata per la decisione.
12. Il presente ricorso va rigettato.
In via preliminare, sulla espressa richiesta di parte ricorrente, osserva questo collegio come il parere dell’Anac reso all’interno di un procedimento di gara va valutato appunto come un parere, certamente non vincolante ancorché autorevole, per cui dallo stesso ci si può discostare, laddove in base ai noti principi sarà pur sempre il giudice a decidere in via definitiva.
13. Sempre in via preliminare, osserva questo collegio come il soccorso istruttorio previsto in particolare dall’articolo 38 del codice dei contratti pubblici sia attualmente, sulla base anche della novella legislativa di cui alla legge 114 del 2014, un istituto che ha ampliato la sua portata consentendo l’integrazione documentale delle carenze dell’offerta, anche in caso di mancanza, incompletezza e irregolarità anche essenziale. In tal senso si è espresso nel caso in esame anche l’Anac nel suo citato parere.
In sostanza, dopo le recenti modifiche, l’esclusione dalla gara è prevista unicamente in caso di omessa produzione, integrazione e regolarizzazione degli elementi delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato ovvero di effettiva insussistenza dei requisiti previsti dall’articolo 38 del codice degli appalti.
La volontà del legislatore è quella di privilegiare la sostanza rispetto alla forma, pur salvaguardando in ogni caso la discrezionalità dell’amministrazione nelle sue valutazioni e nel rispetto dei principi europei del favor partecipatiuonis e della par condicio.
14. Esaminando la prima articolata censura, il soccorso istruttorio nel caso in esame ha riguardato specificatamente due aspetti, le precedenti risoluzioni contrattuali non dichiarate e l’irregolare dichiarazione di disponibilità di accesso agli impianti.
Nei termini richiesti la ditta vincitrice ha prodotto la documentazione riguardante le pregresse risoluzioni contrattuali nonché una lettera contenente l’impegno della ditta interessata ad accettare i rifiuti.
Per quanto riguarda le risoluzioni contrattuali, oggetto del primo soccorso istruttorio, si osserva che la ditta vincitrice ha documentato non solo la limitatezza delle risoluzioni rispetto al numero complessivo di gare cui ha partecipato e al loro valore, ma anche il fatto che si è trattato di risoluzioni aventi origine anche nella almeno parziale inadempienza delle amministrazioni, tant’è che si sono avuti accordi transattivi e riconoscimenti di credito alla ditta medesima.
In sostanza, la stazione appaltante ha acquisito la documentazione relativa alle precedenti inadempienze della vincitrice considerandole non gravi e non tali da impedire la partecipazione alla gara medesima. In altri termini, in relazione alla prima censura, non esiste una dichiarazione falsa e sussiste per converso il requisito ex art 38 comma I lettera f) del codice degli appalti.
15. Anche la seconda censura può essere decisa sulla base delle considerazioni che precedono, anche perché il soccorso istruttorio ha raggiunto il suo scopo. La motivazione sul punto appare esauriente anche in quanto riferita non solo alle dichiarazioni rese ma altresì alle notizie acquisite d’ufficio.
Ogni altra considerazione riguarda il merito di scelte discrezionali non sindacabili.
16. Quanto alla disponibilità dell’impianto cui conferire rifiuti, oggetto del terzo motivo, si osserva come a seguito di soccorso istruttorio tale dichiarazione sia stata regolarmente resa; non si è trattato di un secondo soccorso istruttorio ma di chiarimenti rispetto a una dichiarazione già resa e quindi di una mera integrazione documentale. La ditta Ai. ha allegato la dichiarazione di disponibilità di due impianti, entrambi idonei, mentre in ricorso si contesta la regolarità e la capienza di un solo impianto.
17. Quanto alla quarta censura relativa alla validità della cauzione, basti osservare come la cauzione provvisoria conteneva l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva. Inoltre l’istituto assicurativo rumeno, se non poteva sottoscrivere nuovi contratti comunque poteva – come avvenuto nel caso in data 9 giugno 2015 – estendere o rinnovare i contratti originari, per cui anche tale censura va rigettata.
18. Quanto alla disponibilità dell’impianto di Ec. En. va ribadito come esiste un secondo impianto che consente comunque di eseguire l’appalto. Inoltre, la censura viene svolta in maniera ipotetica, senza alcun principio di prova e quindi risulta inammissibile.
19. La sesta e ultima censura riguarda la correttezza del punteggio attribuito all’offerta tecnica; peraltro è la stessa parte ricorrente a riconoscere la discrezionalità della valutazione dell’offerta tecnica, sindacabile solo in caso di palese illogicità, non rinvenibile nel caso in esame.
20. Per tutte le ragioni indicate, il ricorso non risulta fondato e va rigettato, laddove le spese di giudizio si possono compensare, anche in considerazione del susseguirsi della normativa e delle oscillazioni giurisprudenziali sulle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Zuballi – Presidente, Estensore
Manuela Sinigoi – Primo Referendario
Alessandra Tagliasacchi – Referendario
Despositata in Segreteria
Il 23 dicembre 2015.
