LAVORI – MANDANTE QUALIFICATA PER ALMENO IL 10 PER CENTO – LEGITTIMITÀ – NON CONTRASTA CON IL DIRITTO COMUNITARIO
Consiglio di Stato, sez. V, 29.12.2022 n. 11604
Il tema della rimodulazione delle prestazioni nell’ambito del raggruppamento orizzontale, così da attribuire alla mandataria -OMISSIS- l’esecuzione dei lavori relativi alla scorporabile OS34, aumentandone la quota al 100 per cento, è ripreso e sviluppato nel secondo e nel terzo motivo, con i quali il raggruppamento -OMISSIS- chiede la disapplicazione dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 (ove inteso nel senso di imporre che la mandante sia qualificata per almeno il 10 per cento) per contrasto con gli artt. 19 e 63 della direttiva 2014/24/UE e con i principi generali di libertà di stabilimento, di libera circolazione dei servizi, nonché di concorrenza, od in subordine la rimessione, ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E., alla Corte di giustizia U.E. ai fini della delibazione sulla legittimità del predetto art. 92, comma 2.
I motivi, che vanno esaminati unitariamente in ragione del rapporto di complementarietà che li unisce, sono infondati.
Procedendo per ordine, giova anzitutto chiarire che il rispetto delle misure di possesso dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’art. 92, comma 2, anche nei sub-raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale si impone in ragione del fatto che i suoi componenti eseguono tutti la medesima prestazione e al fine di assicurare che ciascun associato partecipi effettivamente all’esecuzione della commessa e che la mandataria mantenga il ruolo principale (Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3881; V, 27 aprile 2015, n. 2063).
In sostanziale coerenza con tale premessa, l’Ad. plen. di questo Consiglio di Stato ha altresì precisato che ai sensi del predetto art. 92, comma 2, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori.
Quanto alla rimodulazione delle prestazioni all’interno del sub-raggruppamento orizzontale, con traslazione di tutte alla mandataria Soteco, è nota la disciplina desumibile dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 recante, al comma 9, il divieto di modifica soggettiva della composizione dei raggruppamenti temporanei, salvo che nelle ipotesi di cui ai commi 17 e 18.
Non ignora il Collegio che con la sentenza 25 gennaio 2022, n. 2 l’Adunanza plenaria abbia ammesso la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo non solo in fase di esecuzione del contratto, ma anche in fase di gara; rimane però inteso che tale modifica in diminuzione del raggruppamento temporaneo è consentita nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque in un contesto bene differente da quello oggetto di controversia.
Resta da esaminare il profilo dedotto del contrasto dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, ove inteso nel senso di imporre che la mandante sia qualificata per almeno il 10 per cento, con il diritto eurounitario.
A tale scopo non può peraltro prescindersi dall’evidenziare preliminarmente come la stessa lex specialis di gara contenga analoga previsione; il riferimento è al punto III.1.4) del bando di gara, che non è stato fatto oggetto di (specifica) censura. Vale la pena evidenziare che il possesso del requisito del dieci per cento, consista o meno in una clausola immediatamente escludente, è previsto dalla lex specialis e la sua mancata contestazione comporta l’inammissibilità del motivo, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale in tema di stabilità degli atti amministrativi non impugnati anche in violazione del diritto comunitario (da ultimo, Cons. Stato, Ad. plen., 9 novembre 2021, n. 18; Cons. Stato, III, 20 giugno 2022, n. 5022).
Fermi dunque i (dirimenti) profili di inammissibilità, il motivo è comunque infondato nel merito.
E’ invero l’invocato art. 19 della direttiva 2014/24/UE, al comma 2, a prevedere che le stazioni appaltanti possano stabilire requisiti in materia di capacità economico e finanziaria o capacità tecnico e professionali “purchè ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive”; ma soprattutto è l’art. 58, ultimo comma, in tema di criteri di selezione, a disporre che le amministrazioni aggiudicatrici indicano le condizioni di partecipazioni richieste, che possono essere espresse come “livelli minimi di capacità”, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara.
Inconferente appare poi il richiamo del precedente di cui alla sentenza della Corte giust. U.E. 28 aprile 2022, in causa C-642/20 (Caruter s.r.l.) alla cui stregua l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria. Infatti, anche a prescindere dall’esatta portata della sentenza (se cioè riguardi solo l’esecuzione maggioritaria da parte della mandataria, come sembrerebbe desumersi dalla motivazione, o si estenda anche al possesso maggioritario dei requisiti, come afferma il dispositivo), si tratta di situazioni proprio opposte, in quanto il precedente evocato afferma l’incompatibilità comunitaria di una disciplina nazionale che impone l’esecuzione in misura necessariamente maggioritaria da parte dell’impresa mandataria di un RTI, mentre nella fattispecie controversa si tratta della richiesta di una percentuale minima di requisiti di qualificazione, della cui ragionevolezza appare assai difficile dubitare.
Infatti la richiesta di requisiti minimi (contenuti nella misura del 10 per cento) in capo alla mandante di un (sub)raggruppamento orizzontale appare ragionevole e proporzionata tenendo conto, secondo quanto meglio si è detto in precedenza, delle peculiarità di un siffatto modulo organizzativo dell’operatore economico.
