Siamo alle solite. Anche l’Anac cade nell’ormai irrisolvibile e generalizzato equivoco consistente nella commistione tra norme e procedure.
E’ diffusissimo, ormai, il “cherry picking” delle norme, il collage delle regole, l’utilizzo “on demand” di un articolo qui, un comma lì, una legge qua, un’altra legge lì, per creare assurdi patchwork, nei quali va bene tutto ed il suo contrario.
La delibera Anac 160/2023 ben rappresenta questa situazione di caos. Il tema riguarda la “mancata applicazione alla procedura bandita dal Comune di Salice Salentino della disciplina prevista dal d.l. 76/2020 in merito alla esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016”.
L’Anac parte e conclude in maniera corretta: poichè le offerte presentate sono risultate maggiori di 5 (erano 24), la stazione appaltante era tenuta ad applicare l’esclusione automatica.
Ma, il ragionamento e dunque le motivazioni addotte non hanno alcun fondamento. L’Anac cita la discutibile sentenza del TAR Campania Napoli, sez. VIII, n. 905 del 8.2.2023 ove si afferma: “Posto che l’aver adottato una procedura aperta costituisce già una violazione di quanto stabilito dal più volte menzionato art. 1 del D.L. n. 76/2020, non v’è ragione per operare una ulteriore deroga al regime emergenziale quanto al meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale il cui campo di applicazione resta quello previsto dal menzionato art. 1 co.3, ultimo periodo, del D.L. n. 76/2020. Se il legislatore ha ritenuto, in chiave acceleratoria, di ridurre la discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’anomalia delle offerte, non è possibile che la Stazione appaltante recuperi una simile discrezionalità adottando una procedura diversa da quella stabilita dalla legge”.
La sentenza viene richiamata come base per il ragionamento proposto, che si sostanzia, dunque, sul sillogismo secondo il quale va bene “violare” il d.l. 76/2020 attivando una procedura aperta, ma non lo si può ulteriormente e una seconda volta violare non applicando le previsioni ivi disposte sull’esclusione automatica nel sottosoglia.
Si tratta di argomentazioni del tutto fuori luogo. La sentenza del Tar Campania, infatti, è clamorosamente e insanabilmente sbagliata. Infatti, ritiene, nel caso di specie ivi trattato, che la stazione appaltante pur avendo deciso di applicare la procedura aperta, avrebbe dovuto in ogni caso, trattandosi di importo sottosoglia, rispettare le previsioni dettate dal d.l. 76/2020 in relazione all’esclusione automatica delle offerte anomale.
Si tratta di una ricostruzione cervellotica e sofistica, viziata da un errore di fondo, molto grave: se una stazione appaltante ritiene di affidare un contratto sottosoglia senza utilizzare le procedure in deroga di cui al d.l. 76/2020, semplicemente questo non può essere il parametro per la verifica della legittimità dell’operato. Il riferimento normativo non è, dunque, quello della norma di deroga che la stazione ha rinunciato ad applicare, bensì la norma derogata, che resta sempre e comunque applicabile.
Allora, il fondamento dell’obbligo di adottare l’esclusione automatica non sta di certo nelle previsioni del d.l. 76/2020, bensì in quanto prescritto dal d.lgs 50/2016, il cui articolo 97, comma 8, dispone: “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.
Il d.l. 76/2020, sul punto, è utile solo perchè fino al 30.6.2023 abbassa da 10 a 5 la soglia minima sotto la quale non si applica l’esclusione automatica.
Tornando al parere Anac, quindi, la motivazione avrebbe dovuto essere ben altra, molto più semplice: la stazione appaltante ha erroneamente operato non certo per violazione del d.l. 76/2020, semplicemente non entrato in gioco visto che si è scelto una procedura aperta, bensì molto più banalmente per violazione dell’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti.
Dell’effetto derogatorio del d.l. 76/2020 fornisce una ricostruzione corretta ed accurata la sentenza dal Tar Piemonte, Sezione II, 3 maggio 2023, n. 405, secondo la quale “La prevista deroga assume carattere “puntiforme”, andando a sostituire le sole modalità procedurali per l’affidamento diretto e lo svolgimento della procedura negoziata. L’art. 1 del D.L. n. 76/2020, quindi, opera con effetto derogatorio ed efficacia temporalmente limitata, costituendo una norma di carattere eccezionale che deve essere applicata in conformità al canone interpretativo dell’art. 14 delle preleggi, in base al quale essa non si applica “oltre i casi e i tempi in esse considerati””.
Quest’ultima accorta pronuncia dovrebbe essere il faro, per evitare di confondere gli effetti della deroga e il caos scaturente dalla commistione di norme prese un po’ di qua e un po’ di là.
