Urbanistica. Censure dirette a contestare la legittimità del provvedimento demolitorio non impugnato
L’inottemperanza all’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva entro il termine previsto costituisce presupposto e condizione per l’irrogazione della sanzione della gratuita acquisizione al patrimonio comunale della struttura edilizia e il relativo provvedimento, oltre ad essere atto dovuto e consequenziale, privo di contenuti discrezionali, ha carattere meramente dichiarativo in quanto l’acquisizione avviene automaticamente per effetto dell’accertata inottemperanza all’ordine di demolizione. Conseguentemente, in sede di impugnazione del provvedimento di acquisizione, non possono essere dedotte censure dirette a contestare la legittimità del provvedimento demolitorio non impugnato
Pubblicato il 28/06/2019
N. 00428/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00571/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 571 del 2018, proposto da
Caterina Candido e Maurizio Bombardieri, rappresentati e difesi dagli avvocati Rosa Maria Celentano e Alfredo Arcorace, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Chirico in Reggio Calabria, via Aschenez n. 62;
contro
il Comune di Stilo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Gervasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
dell’ordinanza di sgombero, acquisizione al patrimonio comunale ed immissione in possesso n. 19/2018.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Stilo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2019 la dott.ssa Agata Gabriella Caudullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 12 novembre 2018 e depositato il successivo 28 novembre gli odierni ricorrenti, comproprietari dell’immobile sito al piano terra del fabbricato ubicato nel centro storico del Comune di Stilo, hanno impugnato l’ordinanza di sgombero, acquisizione al patrimonio comunale ed immissione in possesso, n. 19/2018.
1.1. Premettono che il 19 marzo 2018 era stata notificata alla signora Caterina Candido l’Ordinanza di riduzione in pristino N. 3/2018 del “balcone in cemento armato lungo 12.00 metri circa e largo 1 metro circa collocato lungo tutta la facciata posteriore variando l’antico prospetto originale”, realizzato in assenza di titoli edilizi.
Il Responsabile dell’area tecnica del Comune di Stilo aveva ritenuto, invero, che la suddetta opera fosse stata realizzata in epoca successiva al 2004 e che la stessa violasse, inoltre, gli articoli 11 e 46 del Piano di Recupero di Stilo (L. 457/78), nonché la normativa sismica ed il vigente strumento urbanistico, ricadendo il fabbricato in ZTO A centro storico.
La signora Candido chiedeva l’annullamento in autotutela dell’ordinanza di demolizione facendo altresì presente che proprietario dell’immobile era anche il marito, Bombardieri Maurizio che lo aveva acquistato, in regime di comunione legale dai signori Stelio, Filomena e Concetta Coniglio con atto di compravendita del 21 novembre 1997.
Rilevava ancora di non aver mai effettuato alcun lavoro e di aver quindi mantenuto l’immobile nella stessa situazione di fatto in cui si trovava al momento dell’acquisto.
Contestava infine l’omessa indicazione di una data certa di realizzazione dell’abuso essendosi limitato il responsabile dell’ufficio tecnico a rilevare che le opere abusive erano state realizzate dopo il 2004.
1.2. La richiesta di autotutela rimaneva inevasa e con provvedimento del 22 settembre 2018 il Comune, preso atto che in data 21 giugno 2018 l’ordine di ripristino non era stato eseguito, disponeva l’acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio comunale.
1.3. Avverso tale provvedimento sono insorti gli odierni ricorrenti contestandone la illegittimità sotto i seguenti profili:
I. Violazione dell’art. 3 delle legge 241/90. Difetto assoluto di motivazione. Difetto di istruttoria.
Lamenta parte ricorrente che non sarebbe possibile comprendere come sia stato accertato l’abuso né chi lo ha effettivamente realizzato né ancora in che termini la sagoma dell’edificio sarebbe stata modificata.
Contesta altresì che l’ordinanza di riduzione in pristino non sarebbe stata notificata all’effettivo proprietario.
II. Violazione degli artt. 7 e ss delle L. 241/90 e delle garanzie partecipative.
Parte ricorrente osserva che l’ordinanza di demolizione, intervenuta dopo molti anni dalla realizzazione del balcone, avrebbe leso il loro legittimo affidamento. Osservano in proposito che la costruzione dell’opera ritenuta abusiva risale ad un’epoca certamente antecedente al 1997, anno in cui hanno acquistato l’immobile nelle condizioni in cui si trova attualmente. In quella data il balcone, pertanto, esisteva già senza che il Comune avesse mai contestato il presunto abuso
III. Eccesso di potere e travisamento dei fatti.
Lamentano i ricorrenti che il Responsabile del procedimento ha sostenuto che la realizzazione del balcone ha modificato la sagoma dell’edificio, senza dar conto degli accertamenti eseguiti per individuare con certezza il tempo in cui sarebbe stato commesso il presunto abuso edilizio, né il soggetto responsabile, né come sarebbe stato modificato il prospetto dell’edificio.
Contrariamente a quanto ritenuto dal Comune e come è dato evincersi dalla relazione tecnica descrittiva a firma del Dott. Ing. Luigi Marulla prodotta in atti, dalla semplice visione della facciata del fabbricato risulta che esso è costituito da un piano terra e un piano rialzato con tre porte-balcone di vecchia datazione. I capitelli posti sulle porte-balcone appaiono, infatti, assai risalenti nel tempo. E’ di tutta evidenza, pertanto, che la presenza delle tre porte-balcone è giustificata proprio dall’esistenza del balcone medesimo che, tra l’altro, costituisce l’unico accesso al terrazzo comunicante.
2. In data 15 dicembre 2018 si è costituito il Comune di Stilo per resistere al ricorso.
3. Con ordinanza n. 211 del 20 dicembre 2018 la Sezione “ritenuto che le esigenze cautelari – ricondotte dai ricorrenti all’ordinanza di demolizione n. 3/2018 non espressamente impugnata con l’odierno ricorso – possano essere soddisfatte mediante una sollecita fissazione dell’udienza di merito nel corso della quale potrà essere, altresì, adeguatamente approfondito l’esame dei profili di inammissibilità del ricorso con particolare riferimento all’omessa impugnazione della suddetta ordinanza di demolizione; Ritenuto, altresì, indispensabile, ai fini del decidere nel merito, svolgere attività istruttoria, in particolare, disponendo che il Comune di Stilo depositi, entro il termine di 30 gg. decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza ovvero dalla notifica, se antecedente: – copia dei verbali e delle note interlocutorie richiamati nel provvedimento impugnato nonché nell’ordinanza di demolizione presupposta; – una dettagliata relazione di chiarimenti, corredata da corrispondenti evidenze documentali e fotografiche, in merito alle contestate modifiche apportate al prospetto originario del fabbricato distinto in catasto sul foglio di mappa n. 29 con il mappale n. 474, consistenti nella realizzazione di un balcone in cemento armato collocato lungo tutta la facciata posteriore” ha fissato per la discussione del ricorso nel merito l’udienza pubblica dell’8 maggio 2019, ai sensi dell’art. 55, comma 10, C.P.A.
4. Il Comune ha adempiuto all’ordine istruttorio in data 19 gennaio 2019 depositando gli atti istruttori richiamati nei provvedimenti impugnati nonché una planimetria catastale del fabbricato datata 21 novembre 1999 e la relazione appositamente predisposta dall’Ufficio Tecnico comunale corredata dalla documentazione fotografica ivi richiamata.
5. In vista dell’udienza pubblica le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.
5.1. Parte ricorrente ha contestato le conclusioni contenute nella relazione tecnica ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso sottolineando come dalla omessa notifica dell’ordinanza di demolizione al signor Bombardieri derivi la illegittimità del conseguente provvedimento di acquisizione.
5.2. L’amministrazione comunale ha eccepito l’inammissibilità e la irricevibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’ordinanza di demolizione rispetto alla quale il provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale costituisce un mero atto consequenziale.
Osserva a tal proposito che l’ordinanza di demolizione è stata ritualmente notificata alla signora Candido e che anche il signor Bombardieri non poteva non esserne a conoscenza.
L’ordinanza, peraltro, non è stata impugnata neanche con l’odierno gravame che, come è dato evincersi dall’epigrafe, è proposto solo avverso la successiva e conseguenziale ordinanza di acquisizione ed è, pertanto, inammissibile.
Ha insistito in subordine per il rigetto del ricorso alla luce della conclusioni rassegnate nella relazione tecnica predisposta dall’ufficio tecnico nonché della documentazione fotografica a supporto della stessa.
6. All’udienza dell’8 maggio 2019 la causa è stata posta in decisione.
7. Devono essere esaminate, in primo luogo, le eccezioni in rito sollevate dal Comune di Stilo.
7.1. Osserva preliminarmente il Collegio che l’omessa indicazione nell’epigrafe del ricorso dell’ordinanza di demolizione n. 3/2018, presupposto dell’ordine di acquisizione successivamente adottato, non implica ex sé che la stessa sia rimasta estranea all’odierna impugnazione.
L’intero gravame, infatti, appare formulato avverso l’ingiunzione di demolizione che costituisce, pertanto, oggetto dell’impugnativa.
In tale senso appare orientata la giurisprudenza secondo cui l’impugnazione di un provvedimento non postula l’adozione di formule sacramentali, dato che la relativa identificazione degli atti impugnati non va operata con formalistico riferimento all’epigrafe dell’atto introduttivo; quando la volontà del ricorrente possa agevolmente ricavarsi dal testo del ricorso dal quale sia chiaramente ricavabile il contenuto dispositivo ed ogni altro elemento identificativo del provvedimento effettivamente contestato, l’omessa indicazione degli estremi di quest’ultimo, infatti, non vale a negare la sua rituale impugnazione (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2003, n. 4327).
7.2. Ciò premesso, le eccezioni sollevate dalla difesa dell’Amministrazione comunale vanno condivise con riferimento alla signora Candido.
Risulta, infatti, dalla stessa ricostruzione in fatto contenuta nel ricorso introduttivo, che il Comune di Stilo ha notificato alla Candido l’ordinanza di demolizione n. 3/2018 in data 19 marzo 2018.
La signora Candido, tuttavia, è insorta contro tale provvedimento tardivamente, solo allorché il Comune ha notificato l’ordinanza n. 19/2018 con cui è stata disposta l’acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio comunale.
Il ricorso dalla stessa proposto è, pertanto, irricevibile nella parte che ha ad oggetto l’ordinanza di demolizione ed è per il resto inammissibile.
Come chiarito dalla giurisprudenza formatasi sul punto, l’inottemperanza all’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva entro il termine previsto costituisce presupposto e condizione per l’irrogazione della sanzione della gratuita acquisizione al patrimonio comunale della struttura edilizia e il relativo provvedimento, oltre ad essere atto dovuto e consequenziale, privo di contenuti discrezionali, ha carattere meramente dichiarativo in quanto l’acquisizione avviene automaticamente per effetto dell’accertata inottemperanza all’ordine di demolizione (in termini, T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 3 maggio 2010, 2399; cfr., altresì, C.d.S., sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5179).
Conseguentemente, in sede di impugnazione del provvedimento di acquisizione, non possono essere dedotte censure dirette a contestare la legittimità del provvedimento demolitorio non impugnato (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 17 settembre 2007, n. 1428, secondo cui “In tema di impugnativa dell’acquisizione gratuita non preceduta dal ricorso avverso l’ordinanza di demolizione relativa ad un’opera abusiva, il consolidarsi degli effetti dell’atto presupposto, attraverso la sua inoppugnabilità, determina che non possono essere denunciati eventuali vizi di tale atto in sede di gravame avverso l’atto applicativo che lo richiami, non essendo consentita al giudice amministrativo la disapplicazione incidentale di un atto presupposto non avente natura normativa”; ex plurimis, T.A.R. Napoli Campania sez. II, 07 giugno 2013, n. 3026, ed ivi per richiami ad altra giurisprudenza).
È, dunque, inammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e di acquisizione al patrimonio comunale della costruzione abusiva e dell’area di sedime nel caso di mancata impugnazione dell’ingiunzione a demolire allorché, come nel caso di specie, non si facciano valere vizi propri degli atti in questione (Tar Salerno Campania sez. I, 08 gennaio 2013, n. 30).
7.3. Le eccezioni in rito sollevate dal Comune non possono essere, invece, accolte con riferimento al ricorrente Maurizio Bombardieri risultando non contestato che allo stesso l’ordinanza di demolizione, presupposto della disposta acquisizione gratuita al patrimonio comunale, non sia mai stata notificata e non essendo, altrimenti dimostrato che, pur in mancanza della rituale notifica, egli abbia comunque acquisito la piena conoscenza del suddetto ordine demolitorio.
Costui, pertanto, può autonomamente gravarsi nei confronti del provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza della ingiunzione e mantiene appieno tutelata la propria posizione, giacché l’acquisizione gratuita dell’immobile di sua contitolarità per abusi edilizi non potrebbe verificarsi ove non gli fosse stata notificata la previa ingiunzione di demolizione (Tar Palermo, sez. III, 24 giugno 2013, n. 1366).
8. Tanto premesso in rito, ritiene il Collegio che il ricorso proposto dal Bombardieri avverso l’ordinanza di acquisizione n. 19/2018 sia fondato.
Se è pur vero che la mancata notificazione al comproprietario non inficia di per sé la legittimità della disposta misura repressiva-ripristinatoria (demolizione), semmai incidendo sulla relativa conoscenza (sicché ai fini della legittimità dell’iter procedimentale posto in essere dall’Amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione dell’opera abusiva è sufficiente la notifica dell’ordinanza di demolizione così come degli atti consequenziali ad uno solo dei comproprietari e in ogni caso al responsabile dell’illecito, dovendo questi adoperarsi in ragione della funzione ripristinatoria e non sanzionatoria dell’atto, per eliminare l’illecito onde sottrarsi, salvo comprovare l’indisponibilità effettiva del bene, al pregiudizio della perdita della propria quota ideale di comproprietà), ciò non può comportare conseguenze irreversibili per il comproprietario pretermesso (Tar Campania, Napoli, Sez. II, 8 giugno 2011, 2992).
Nel caso concreto, il Comune di Stilo aveva l’onere di verificare l’esistenza di eventuali comproprietari, non potendo porre conseguenze giuridiche estreme, quali la perdita della proprietà, in capo ad un soggetto cui non può essere imputata la mancata ottemperanza ad un ordine demolitorio di cui non è mai venuto a conoscenza.
Sotto questo profilo l’ordinanza di acquisizione al patrimonio comunale, impugnata col presente ricorso non può, pertanto, spiegare effetto alcuno nei confronti del signor Bombardieri.
9. Il ricorso è, invece, infondato nella parte che ha ad oggetto l’ordinanza di demolizione.
9.1. Come già evidenziato, secondo la consolidata e condivisibile impostazione giurisprudenziale l’ordine di demolizione di immobile abusivo non è viziato d’illegittimità per il solo fatto di non essere stato notificato a tutti i comproprietari (T.A.R. Basilicata Potenza, 6 dicembre 2002 , n. 1005; T.A.R. Napoli 17 ottobre 2000 n.3803; T.A.R. Liguria 5 gennaio 2000 n.10; T.A.R. Piemonte, I Sez., 9 aprile 1998 n.210; T.A.R. Catanzaro 17 aprile 1997 n.272; T.A.R. Napoli, V Sez., 10 novembre 1994 n.415) atteso che, in mancanza di tale notifica, unico effetto preclusivo all’esercizio dei poteri repressivi comunali è quello legato all’impossibilità di acquisire il bene abusivo in caso di mancata spontanea ottemperanza all’ordine di demolizione da parte degli interessati.
9.2. Non si ravvisa, altresì, la contestata violazione del principio dell’affidamento in considerazione del tempo trascorso dalla realizzazione del preteso abuso.
Va osservato che, secondo il costante orientamento giurisprudenziale, il lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell’abuso e l’adozione del provvedimento repressivo non refluisce in un più stringente obbligo motivazionale circa la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla ingiunzione di demolizione, atteso che non può ammettersi la consolidazione di un affidamento degno di tutela solo in virtù del tempo trascorso in costanza di una situazione di fatto abusiva che non può ritenersi per ciò solo legittimata (Consiglio di Stato sez. VI 06 settembre 2017 n. 4243).
La repressione degli abusi edilizi costituisce espressione di attività strettamente vincolata, potendo la misura repressiva intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso. Non sussiste, quindi, alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione e il consapevole mantenimento in loco di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del privato “contra legem” (Consiglio di Stato sez. VI 03 ottobre 2017 n. 4580).
Non possono, altresì, non richiamarsi i principi sanciti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 9 del 17 ottobre 2017: “Nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione di un abuso edilizio, la mera inerzia da parte dell’Amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo; allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata. […] Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso neanche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.
9.3. Non colgono, infine, nel segno neanche le ulteriori censure con le quali il ricorrente contesta l’epoca di realizzazione del balcone, così come indicata dall’amministrazione comunale.
Risulta documentato che le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione sono state eseguite dagli attuali proprietari e, comunque, in epoca recente e successiva all’originaria costruzione del fabbricato, come dimostrato dall’uso del cemento armato nonché dalle caratteristiche strutturali ed architettoniche ben diverse da quelle degli altri balconi sull’altra facciata (v. relazione tecnica redatta dall’ing. Domenico Sodaro, responsabile del settore tecnico-manutentivo del Comune di Stilo).
Il Comune ha, altresì, prodotto una planimetria presentata al Catasto Edilizio Urbano, il 21 novembre 1999 nella quale il balcone in questione non viene riportato. Planimetria che, a prescindere dalla sua efficacia probatoria sul piano del diritto di proprietà, è certamente idonea a rappresentare la conformazione del fabbricato alla data indicata.
Del resto, nessun elemento viene addotto a sostegno della diversa tesi sostenuta da parte ricorrente in ordine all’epoca di realizzazione del balcone.
Anche la dichiarazione stragiudiziale prodotta da parte ricorrente è molto generica (“circa 20 anni fa”), al contrario, invece, delle dichiarazioni prodotte dal Comune che indicano in modo più puntuale in che occasione ed in che modo il “dichiarante” ha acquisito le informazioni oggetto della sua dichiarazione, senza trascurare il fatto che uno dei dichiaranti rappresenta di aver eseguito i lavori di costruzione del balcone in quanto dipendente della ditta incaricata.
A fronte degli elementi probatori forniti dall’amministrazione comunale il ricorrente – sul quale grava l’onere di provare l’epoca di realizzazione delle opere – non adduce circostanze idonee a confutarne la fondatezza o, quanto meno, a metterne in dubbio la veridicità.
Non chiarisce, ad esempio, perché nella planimetria depositata al catasto nel 1999 il balcone non è rappresentato, limitandosi a sostenere che la planimetria non costituisce prova. Anche nella relazione tecnica descrittiva redatta dall’ing. Marulla, incaricato dai ricorrenti, nulla si dice sull’epoca di realizzazione del balcone.
9.4. Rileva, inoltre, il Collegio che l’ordinanza di demolizione si fonda su una pluralità di motivazioni (v. sopra, § 1.1.) sulle quali, tuttavia, parte ricorrente ha omesso di prendere posizione.
Il ricorrente si è limitato, infatti, a contestare la illegittimità dell’ordinanza di demolizione per aver erroneamente ritenuto che il balcone sia stato realizzato dopo il 2004, senza nulla rilevare in merito alla contestata violazione dell’art. 11 e 46 del Piano di Recupero di Stilo (L. 457/78), della legge sismica e del vigente strumento urbanistico, ricadendo in ZTO A centro storico.
Il ricorso è, pertanto, infondato non potendo il ricorrente trarre alcun beneficio dall’accoglimento della spiegata censura, del tutto inidonea a travolgere l’impugnato provvedimento, fondato, come rilevato, su una pluralità di autonome ragioni ostative, ciascuna delle quali di per sé idonea a sostenerlo ed ormai non più contestabile.
10. In conclusione, per le ragioni esposte il ricorso:
– va dichiarato in parte irricevibile (ordinanza di demolizione n. 3/2018) ed in parte inammissibile (ordinanza di acquisizione n. 19/2018) con riguardo alla signora Caterina Candido;
– con riguardo al signor Maurizio Bombardieri è accolto nella parte che ha ad oggetto l’ordinanza di acquisizione n. 19/2018 e rigettato nella parte che ha ad oggetto l’ordinanza di demolizione n.3/2018.
L’esito complessivo della lite giustifica la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– lo dichiara in parte irricevibile ed in parte inammissibile con riguardo alla ricorrente Caterina Candido;
– lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’ordinanza n. 19/2018 per quanto d’interesse del ricorrente Maurizio Bombardieri e lo respinge per il resto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente
Agata Gabriella Caudullo, Referendario, Estensore
Andrea De Col, Referendario
