L’appaltatore escluso dalla gara può accedere agli atti di gara anche se non ha impugnato la propria esclusione
di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista
Il TAR della Campania, con la sentenza n. 2779, del 23 maggio 2019, nell’accogliere il ricorso di una società nei confronti di una stazione appaltante, ha affermato che è legittima la richiesta dell’impresa di accedere agli atti di gara anche se non ha impugnato nei termini la sua esclusione.
Il contenzioso amministrativo
Nel settembre 2017 una stazione appaltante indiceva la procedura aperta ex art. 60, D.Lgs. 50 del 2016, per l’affidamento del servizio manutenzione di alcuni impianti.
A tale procedura di gara partecipava anche la società ricorrente, dalla quale però veniva esclusa per irregolarità.
Con istanza di accesso documentale del luglio 2018 la società ricorrente chiedeva la esibizione e il rilascio di copia dei seguenti documenti:
1) tutti gli atti, le autocertificazioni e i documenti presentati dai partecipanti alla procedura di gara ivi inclusa la documentazione amministrativa, l’offerta economica e tecnica;
2) tutti gli atti con cui la Commissione di gara aveva conferito l’incarico ad un ingegnere esterno al fine di valutare i requisiti tecnici dichiarati in sede di gara dalle Ditte partecipanti;
3) tutte le relazioni, i pareri e/o i verbali redatti dal tecnico esterno incaricato dalla Commissione di gara e/o comunque di tutti gli atti, pareri e/o verbali redatti dalla Commissione di gara relativamente alla verifica dei requisiti tecnici dichiarati dalla ditte concorrenti in sede di gara;
4) tutti gli atti e le certificazioni acquisiti dalla commissione di gara e/o dal tecnico incaricato presso gli enti competenti relativamente alla verifica delle dichiarazioni rese dalla altre ditte concorrenti in ordine ai requisiti tecnici richiesti dalla lex specialis a pena di esclusione.
La società ricorrente nell’istanza presentata alla stazione appaltante aveva motivato la propria scelta sostenendo che “in quanto esclusa dalla procedura di gara in parola ha un interesse attuale, qualificato e rilevante, a prendere visione della documentazione amministrativa e di tutte le offerte presentate dagli operatori concorrenti, al fine di verificare il possesso da parte di questi dei requisiti dichiarati in sede di gara; … ha altresì interesse a prendere visione di tutti i documenti relativi all’affidamento dell’incarico esterno conferito dalla Commissione di gara e di ogni relazione, parere e/o verbale redatti dal tecnico incaricato e/o comunque dalla Commissione di gara. In particolare la società istante ha interesse a ottenere la riedizione della procedura di gara in parola al fine di potere aspirare alla partecipazione ad un’ulteriore gara in posizione di parità con altri operatori”.
L’amministrazione appaltante alla richiesta della società ha espresso parere negativo ritenendo che il ricorrente non avendo provveduto ad impugnare il provvedimento adottato ex art. 29, D.Lgs. 50 del 2016, riferito alle ammissioni e alle esclusioni dei partecipanti, non risulterebbe né legittimato, né titolare di un interesse a conoscere.
La società avverso il diniego espresso dall’amministrazione appaltante ha impugnato il provvedimento davanti al TAR.
L’analisi del TAR
Per i giudici amministrativi il ricorso merita accoglimento; secondo i giudici di prime cure è errata la motivazione del rigetto dell’istanza di accesso, secondo cui non sarebbe ravvisabile, in capo al ricorrente, una posizione legittimante la richiesta di accesso, strumentale alla difesa in giudizio, per essere ormai decorsi i termini di impugnazione degli atti di gara.
Il TAR evidenzia che il diritto di accesso può sussistere a prescindere dall’attualità dell’interesse ad agire per la difesa in via giudiziale di una posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo; tale diritto non è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o amministrativo, nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti.
Ciò che compete all’amministrazione (e successivamente al giudice, in sede di sindacato sull’operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso (art. 25, comma 2, L. n. 241 del 1990), è dunque la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell’istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso.
Per converso, l’amministrazione non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria.
Il TAR evidenzia che il diritto di accesso quale “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza”, può subire limitazioni nei soli casi indicati dalla legge, costituenti eccezione in attuazione di un bilanciamento di valori tutti costituzionalmente tutelati al detto principio generale, e non già sulla base di unilaterali valutazioni dell’amministrazione in ordine alla maggiore o minore utilità dell’accesso ai fini di una proficua tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive dell’istante .
I limiti all’accesso agli atti
I limiti all’accesso agli atti amministrativi sono posti dall’art. 24, L. n. 241 del 1990, che individua direttamente alcuni vincoli e rimette alla disciplina di specifici regolamenti la definizione delle modalità di esercizio del diritto di accesso.
Il diritto di accesso è escluso;
a) per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della L. 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 dello stesso art. 24;
b) nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano;
c) nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione;
d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi.
Va evidenziato, inoltre, che le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso.
Sull’argomento si segnala la sentenza del Consiglio di Stato n. 1446, del 24 marzo 2014, la quale ha affermato in materia di diritto all’accesso agli atti amministrativi nelle gare d’appalto, che il legislatore ha inteso escludere dall’ambito di azionabilità dell’accesso il diritto alla riservatezza relativo ai segreti commerciali delle imprese, prevedendo che tale diritto è recessivo solo a fronte del cosiddetto accesso difensivo, nel senso che l’accesso alle offerte tecniche non può essere negato solo quando esso sia finalizzato alla difesa in giudizio degli interessi del richiedente.
Conseguentemente dall’applicazione dell’art. 24, L. n. 241 del 1990, che qualifica come inammissibili le domande di accesso volte a realizzare un controllo generalizzato sull’operato dell’amministrazione e dell’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, che non esclude che l’istanza di accesso debba essere motivata e ciò in particolare con riguardo a coloro che hanno perso lo status di concorrente e non abbiano più alcun interesse da far valere in giudizio, la stazione appaltante fa discendere l’erroneità e l’illegittimità della pronuncia di primo grado.
Le conclusioni
Il TAR riconosciuta in capo al ricorrente la sussistenza di una posizione soggettiva legittimante alla richiesta di accesso, in ragione delle necessità difensive palesate, ritiene che occorre tener conto tuttavia che la normativa generale in tema di accesso deve essere comunque coordinata con quella particolare dettata in materia di contratti pubblici, e le disposizioni contenute nella disciplina della L. n. 241 del 1990 possono trovare applicazione solo laddove non si rinvengano disposizioni derogatorie. In particolare nella presente fattispecie viene in discussione “l’ampiezza del conoscibile”, necessariamente perimetrato dall’interesse del richiedente.
In base all’art. 53 del Codice appalti “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 ss., L. 7 agosto 1990, n. 241“.
I presupposti per accedere ai documenti amministrativi, in base alla L. n. 241 del 1990 sono, quindi, la legittimazione, la motivazione, l’interesse attuale e concreto del richiedente. Ai fini dell’accesso agli atti, colui che chiede i documenti deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, rivesta carattere “personale e concreto”, ossia “ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico rapporto. In sostanza, occorre che il richiedente intenda poter supportare una situazione di cui è titolare, che l’ordinamento stima di sua meritevole tutela”, con la conseguenza che è necessario che il richiedente dimostri che, in virtù del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi “titolare” di “poteri, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque a intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde dal preventivo esercizio del diritto di accesso, così come l’esercizio del secondo prescinde dalla prima”.
Il Tribunale Amministrativo Regionale accoglie, per la parte che interessa il presente commento, il ricorso e per l’effetto ordina all’amministrazione resistente di dare ostensione alla documentazione richiesta dal ricorrente entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.
